DLP KULLANIMI VE REKABET UYUM PROGRAMLARI

Herkese Merhabalar,

Dijital verilerin güvenliği günümüzde çoğu şirket için en öncelikli konulardan birisi haline gelmiştir. Internet kullanımının ve internetten yapılan işlemlerin hacminin artması, hem Avrupa’da hem de Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD) T.J. Maxx ve Home Depot gibi çeşitli bilgi güvenliği ihlali durumlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Şirket içinde bulunan kıymetli bilgilerin şirket dışına aktarılmasını engelleyen firewall, intrusion detection systems (IDS) ve IPS benzeri birçok program ve yöntem bulunmaktadır. Bunlardan son dönemde popüler olanlarından birisi de Symantec firmasının ürettiği Data Loss Prevention (DLP) programıdır. DLP, bir şirketin sahip olduğu network üzerinde yer alan bilginin (Word, Excel, Powerpoint, PDF vb. formatta) görünür hale getirilip korunmasını sağlayan teknoloji olarak tanımlanmaktadır.

Bir başka ifade ile DLP, bir şirket için değerli olan bilginin önceden tanımlanarak politikalar vasıtasıyla DLP programına yüklenmesi sonucu görünür hale gelen kıymetli bilgilerin (ticari sırlar, faydalı model, dizayn, çizim, finansal bilgilerin, müşteri bilgilerinin, TC kimlik numaralarının, kredi kartı bilgilerinin  vb.) şirket içinden dışarıya veya şirket dışından içeri doğru yapılacak müdahaleler ile yasa dışı olarak kullanılmasını engellemek üzere tasarlanmış bir programdır.  Bu bağlamda DLP, halka açık veya kapalı, tüm mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren şirketler için farklı veri güvenliği ihtiyaçlarına cevap verebilecek nitelikte bir programdır.

Bu faydalı programı bizim için farklı yapan husus, DLP’nin Türkiye’de ve de belki Avrupa’da ilk defa Anadolu Efes bünyesinde uygulanmakta olan rekabet uyum programı çerçevesinde çok detaylı biçimde yaklaşık 300’e yakın politika kombinasyonu ile rekabet hukuku alanında kullanılması olmuştur.

Anadolu Efes bünyesinde yürütülmekte olan rekabet uyum programının en önemli modüllerinden birisi “monitoring”dir. Rekabet uyum programı çerçevesinde Anadolu Efes bünyesinde yaklaşık 2.500 kişiye her yıl düzenli olarak verilen rekabet eğitimlerinin etkinliğinin ölçülebilmesi adına, yine her yıl yaklaşık 100’e yakın habersiz denetim yapılmaktadır. Ancak yapılan bu habersiz denetimler sadece o anın fotoğrafını çekmekte, denetim bitirildikten sonraki günler açısından çalışanların farkındalığını artırmak dışında herhangi bir özelliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla bir rekabet uyum programı uygulayıcısı açısından iki habersiz denetim zamanı arasında bir belirsizlik dönemi ortaya çıkması söz konusu olmaktadır. Bu belirsizliğin her ne kadar düzenli eğitim, düzenli iletişim ve üst yönetimin çalışanlarına rekabet uyumun önemini belirten telkinleri ile azaltılması mümkün olsa da, ortada tam olarak yok edilemeyen bir riskin olduğu da bir gerçektir.

Ortaya çıkan bu ihtiyacın tespit edilmesinin ardından 2014 yılı başında ABD ve Avrupa merkezli farklı yazılım firmaları ile temas edilmiş, birkaç adet deneme kurulumu yaptırılmış ancak söz konusu programlar hem sistemsel performans hem de istenene cevap verebilme kapasitesi bakımından yeterli görülmemiştir. Daha sonra Symantec firması ile temas kurulmuş, hayal ettiğimiz programın nasıl olması gerektiği ve programdan beklentilerin ne olduğu kendilerine aktarılmıştır. Bunun üzerine DLP programının denenmesine karar verilmiştir.

DLP 2015 yılı başından itibaren deneme amaçlı olarak sınırlı sayıda şirket personeline yüklenmiştir. Daha önce de bahsedildiği gibi 4 yılı aşkın süredir rekabet uyum programı çerçevesinde oluşan know-how yardımı ile yaklaşık 300 civarında politika oluşturulmuş ve program aktif olarak kullanılmaya başlanmıştır.

Program bünyesinde rekabet hukuku bünyesinde yapılabilecek temel olarak üç fonksiyon bulunmaktadır:

• Politikalar doğrultusunda iletişimin engellenmesi ("Block")
• Politikalar doğrultusunda iletişimin sorgulanması ("User Cancel")
• Rekabet hukuku açısından hassas verilerin işaretlenip (fiyat listeleri, pazarlama planları,       lojistik planlar, bütçeler vb.) bu verilere kimin eriştiğinin veya bu verilerin hareket ettirilip ettirilmediğinin kontrolü.

Bloklama özelliği, belirlenen politikaları içeren bir email’in veya onun ekine konulacak bir dosyanın gönderilmesinin veya başka yere kopyalanmasının veyahut print edilmek istenmesinin veyahut belirlenen politikaları içeren bir belge taşıyan bir harici diskin takılarak bilgisayara kopyalama yapılmak istenmesinin tamamen önüne geçmekte ve işlemi kesmektedir.

“User Cancel” ise önceki paragrafta sayılan şeylerin aynısını yapmakta ancak işlemi kesmek yerine kullanıcının karşısına bir uyarı kutucuğu çıkararak kendisine sorular sorulabilmesine imkan vermektedir. Bu yolla, kullanıcıların işaretlediği şıklar sayesinde eğitim eksiği olan ya da ilgili konu hakkında bilgisi olmayan kişiler direk sistem tarafından Rekabet Uyum Müdürlüğüne raporlanmaktadır. Bu şekilde problemler hem gerçek zamanlı takip edilmekte hem de kısa sürede kullanıcının ihtiyaçlarına uygun olarak (tailor-made) giderilebilmektedir.

Bu sayılanlar dışında DLP’nin rekabet hukuku alanında birçok farklı kullanım şeklinin daha bulunması oldukça muhtemeldir. DLP programı, rekabet uyum programları kapsamında rekabet uyumdan sorumlu kişilere destek olabilecek ve çalışan farkındalığını kısa sürede artırabilecek nitelikte olan ve potansiyeli henüz % 100 kullanılamayan bir programdır.

Şuana kadar ki tecrübeler ışığında DLP uygulaması bakımından iki konunun önemli olduğu tespit edilmiştir:

• DLP’nin varlığı nedeniyle çalışanların rehavete kapılması ve “…nasıl olsa her şeyi DLP kontrol ediyor benim kullandığım yazışma dilime dikkat etmeme gerek kalmadı…” düşüncesinin ortaya çıkmasıdır. Bu nedenle, verilecek rekabet hukuku eğitimlerinde mutlaka DLP’nin sadece bir destek aracı olduğu, bunun dışında rekabet uyum konusundaki asıl sorumluların her zaman çalışanların kendi olduğu mutlaka vurgulanmalıdır.
• Programın politikalarının oluşturulması ve oluşturulduktan sonra güncel tutulması oldukça zaman almaktadır. Dolayısıyla buna zaman ayırabilecek bir operatörün varlığı zorunludur. Programın kişi başı aylık lisans bedeli ödenerek kolaylıkla satın alınması mümkün olmakla beraber, asıl önemli olan husus şirket içi sağlıklı iletişimi koruyacak ve network kapasitesini zorlamayacak nitelikte politikalar oluşturulmasıdır. Bunun için de bahse konu politikaları yazacak kişilerin hem rekabet hukukunu hem de ilgili şirketi, onun yatay ve dikey ilişkileri çerçevesinde işleyişini ve faaliyet gösterilen sektörü (jargonu ile beraber) çok iyi bilmesi gerekmektedir. Aksi halde, çok jenerik ifadeler kullanılarak oluşturulan politikalar hem şirket içi iletişimi sıkıntıya sokacak hem de “false positive” olarak nitelendirilebilecek sonuçların oldukça fazla sayıda ortaya çıkmasına neden olacak ve rekabet uyum anlamında hiçbir işe yaramayacaktır. Dolayısıyla DLP’nin rekabet hukuku alanındaki uygulamasının püf noktası, minimum “false positive” verecek politikaların oluşturulması ve onların sürekli takip edilerek sürekli güncellenmesidir. Dolayısıyla sadece programı almak aslında tek başına hiçbir şeyi çözmemektedir.

Türkiye’de türünün belki de ilk örneği olan ve rekabet uyum alanında birçok yeniliğe imza atan Anadolu Efes rekabet uyum programı kapsamında yine bir ilke adım atmanın mutluluğunu yaşıyoruz. Hem programın bu alanda yeni olması hem de bizim bu programı yeni kullanıyor olmamız nedeniyle öğrenme eğrisinin başında olmamıza rağmen, kısa sürede önemli mesafe almış olmak bizim için de ayrıca memnuniyet verici bir gelişmedir.

Bundan sonraki hedefimiz, bu alanda daha da uzmanlaşıp bahse konu programı ve uygulamayı Efes’in yurt dışı operasyonları ve Anadolu Grubunun diğer şirketlerine taşıyabilmektir.

Tekrar görüşmek dileğiyle,

M. Oğuzcan Bülbül

Anadolu Efes Rekabet Uyum Müdürü

Competition Compliance Movie (English Dubbing With Russian Subtitles)

Herkese Merhabalar,

Anadolu Efes bünyesinde faaliyet gösteren bayi ve distribütörler için hazırlatılmış olan rekabet uyum filmimizin İngilizce dublaj ve Rusça alt yazılı hali tamamlanmıştır. Anadolu Efes olarak rekabet uyum alanında bir ilke daha imza atmış olmanın heyecanı içindeyiz.

Bu filmin hazırlanmasında çok büyük emeği geçen Rekabet Uyum Yöneticimiz Melis Çoban'a ve bizden desteğini esirgemeyen Genel Müdürümüz Sayın Altuğ Aksoy'a teşekkürü borç biliyorum.

Bu vesile ile filmimizin rekabet dünyasına hayırlı olmasını dilerim...

Görüşmek üzere...

https://plus.google.com/110936700957332278756/posts/RF34x5HHHqN

Hello Everyone,

Competition Compliance Department is proud to present the new version of our competition compliance movie designed for our dealers and distributors, which is dubbed in English with Russian subtitles. We are  really excited to announce that Anadolu Efes blazed a trail in Turkey with this competition compliance training film.

Hereby I would like to thank to our Competition Compliance Supervisor Melis Coban for her contributions and to our General Manager Altug Aksoy who has always been very supportive.

May this film flourish the competition compliance World.

https://plus.google.com/110936700957332278756/posts/RF34x5HHHqN

Anadolu Efes Rekabet Uyum Filmi

Herkese Merhabalar,

Anadolu Efes bünyesinde faaliyet gösteren bayi ve distribütörler için hazırlatılmış olan rekabet uyum filmimiz tamamlanmıştır. Anadolu Efes olarak rekabet uyum alanında bir ilke daha imza atmış olmanın heyecanı içindeyiz.

Bu filmin hazırlanmasında çok büyük emeği geçen Rekabet Uyum Yöneticimiz Melis Çoban'a ve bizden desteğini esirgemeyen Genel Müdürümüz Sayın Altuğ Aksoy'a teşekkürü borç biliyorum.

Bu vesile ile filmimizin Türk rekabet dünyasına hayırlı olmasını dilerim...

Görüşmek üzere...

Anadolu Efes Rekabet Uyum Filmi

Rekabet Uyum Programları Bir İndirim Sebebi Olmalı mı?

Ülkemiz rekabet mevzuatını ilgilendiren iki önemli değişikliğin gündemde olduğu bu dönemde, rekabet uyum programlarının bir ceza indirim sebebi olarak Yeni Ceza Yönetmeliği’nde (YCY) veya 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) çeşitli maddelerinde değişiklikler yapılmasına ilişkin çalışmanın bir maddesi olarak Kanun’a derç edilmeli yoksa edilmemeli mi bu konudaki görüşlerimi paylaşmak istiyorum.

Özellikle YCY uygulanması ile birlikte teşebbüsler için öngörülen cezaların önemli ölçüde artacak olması yanında, başta halka açık şirketler olmak üzere, geçirilen soruşturmaların veya alınan para cezalarının şirketlerin marka sermayesi üzerinde yarattığı olumsuz etkiler bir arada düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının öneminin daha da artacağını tahmin etmek yanlış olmayacaktır.

Rekabet uyum programları, rekabet otoritelerinin idari para cezaları yoluyla ulaşmaya çalıştığı amacı yani mal ve hizmet piyasalarında rekabetin tesisini; rekabet kültürünü ve rekabet kurallarına uygun hareket etme prensibini şirket çalışanlarının ve yöneticilerinin gündelik iş hayatının bir parçası haline getirmek suretiyle özel sektörün yapması anlamına gelmektedir.

Özel sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin kendi bünyelerinde oluşturacağı birimler ve bu birimler nezdinde yapacağı yatırımlar ile uygulamaya sokacağı rekabet uyum programları, uzun ve yıpratıcı soruşturmalar ile bu soruşturmalara tahsis edilen kaynakların ağır rekabet ihlallerine ayrılabilmesine imkan yaratabilecek bir araçtır. Kanun değişikliği ile Türk rekabet mevzuatına taahhüt ve uzlaşma gibi önemli ceza öncesi ara çözümlerin de gireceği düşünüldüğünde, özellikle kartel harici diğer ihlallerin (hakim durum veya dikey ihlaller) ortaya çıkmasını önlemede rekabet uyum programlarının; bu ihlaller ortaya çıkmışsa da rekabetin tekrardan tesis edilmesini soruşturmalara göre daha kısa sürede ve daha etkili yapabilecek uzlaşma ve taahhüt mekanizmalarının aslında birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bunun dışında, özellikle 2008 sonrasında dünyada yaşanan finansal kriz, bize şirketlerin şeffaflık, etik prensipler ile yönetim, kurumsal yönetim, hesap verilebilirlik ve kurumsal sosyal sorumluluk gibi konularda aslında ne kadar fazla eksikliklerin olduğunu göstermiştir. Rekabet uyum programları, etkisi, ölçeği ve engel olabildiği rekabet ihlalleri itibariyle bu resim içinde neredeyse her prensip altında kendisine yer bulabilecek kadar önemli bir güce sahiptir.

Avrupa Komisyonu ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programı olan şirketlere para cezası verirken onu bir indirim sebebi yapıp yapmadığına ilişkin pozisyonlarına baktığımızda, dalgalı bir süreç sonunda gelinen noktanın “bitaraflık” merkezinde durmak olduğu görülmektedir. Bir başka ifade ile Komisyon veya mahkemeler, rekabet ihlali yapan bir teşebbüse ceza verirken onun bir rekabet uyum programına sahip olmasını ne bir hafifletici unsur ne de bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almamaktadır.

Bu konudaki ilk ve en popüler dosya, 1988 tarihinde sonuçlanan ve hakim durumun kötüye kullanılması kararı ile sonuçlanan British Sugar/Napier Brown dosyasıdır. Komisyon, bu dosya kapsamında, British Sugar tarafından uygulanan rekabet uyum programının varlığını bir indirim sebebi yapmıştır. Bu karadan sonra 1998 yılında yine British Sugar tarafından yapılan ancak bu sefer bir 101. madde ihlali olan dosyada Komisyon, British Sugar’ın bu programa sahip olmasına ve uzun yıllardır uygulamasına rağmen bir kartel içinde yer alması nedeniyle bu sefer mevcut programı bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almış ve cezayı sırf bu nedenle % 75 oranında artırmıştır.

Bu dalgalı süreç zamanla durulmuş ve bugün gelinen “bitaraflık” noktasında dengeye oturmuştur. Konuya ilişkin CJEU’nun Temmuz 2013 tarihinde verdiği güncel bir kararda (Schindler dosyası), para cezası alan teşebbüslerin CJEU nezdinde ileri “rekabet uyum programı olmasının bir indirim sebebi olması” yönündeki itirazların kabul edilmediği ve bu yönde karar veren Komisyon ve General Court kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Ancak belirtildiği gibi bu yaklaşım, Avrupa Birliği çatı yaklaşımı olmakla beraber, ülke mahkemeleri ve ülke rekabet otoritelerinin farklı uygulamaları mevcuttur. Bu bağlamda, Komisyonun ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programlarının bir hafifletici/ağırlaştırıcı unsur olmadığı şeklindeki bitaraf yaklaşımı eksik ya da yanlış olarak değerlendirilmemeli; aksine, bu yaklaşım, ülke rekabet kurumlarına ve mahkemelerine oyun alanı açan ve “eğer rekabet uyum programlarını cezada bir indirim sebebi yapmak istiyorsan, kendi ülke mevzuatında bunu yapabilirsin” şeklinde yorumlanması gereken bir ara pası olarak yorumlanmalıdır.

Nitekim İngiliz Rekabet Otoritesi (OFT) ile Fransız Rekabet Otoritesinin (FAC), Avrupa Birliği üyesi ülkeler arasında bu konuda oldukça yenilikçi yaklaşımlara sahip olan otoriteler olduğu görülmektedir. Buna göre, bu otoriteler, rekabet uyum programları, rekabet kültürünün şirketler çapında gelişmesine, çalışanların bu konuda eğitilmelerine, rekabet ihlali olabilecek hususların önceden tespit edilip önlenebilmesine ve hatta rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılıp pişmanlık başvurusu yapılabilmesine imkan veren araçlar olarak değerlendirmekte ve bu durumda bahse konu programların bir indirim sebebi yapılabileceği (takdir hakkı Kurul’da olmakla birlikte) konusunda kapı açık bırakılmaktadır. Konuya ilişkin bir başka örnek de İtalyan Rekabet Otoritesi’dir (AGCM). Buna göre, teşebbüsler, eğer kabul görmüş standartlara sahip olan ve etkili biçimde uygulanan bir rekabet uyum programının varlığını ispat edebilirlerse, bunun bir indirim sebebi olarak dikkate alınabileceği belirtilmektedir.

Benzer ülke örneklerinin de zamanla artacağını beklemek herhalde hayalcilik olmayacaktır. Rekabet Kurumu’nun bugüne kadar rekabet uyum programlarının cezaya etkisi hususunda kendini konumlandırdığı yer Komisyon ile paralellik arz etmektedir. Ancak son yıllarda Rekabet Kurumu’nun rekabet savunuculuğuna verdiği önem düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının yaygınlaşmasının bu politika üzerinde çok önemli bir pozitif dışsallık etkisine sahip olacağı yadsınamaz bir gerçektir.

Kanun değişikliği çalışmasının içinde veya YCY’ye yapılacak bir ekleme ile ceza indirim sebepleri arasına rekabet uyum programının da dahil edilmesi (oranın kaç olduğu önemli değil), normalde Rekabet Kurumu tarafından kaynak ve zaman harcanarak yapılan rekabet savunuculuğunun ve kartel harici olan ve zamanında müdahale ile önlenmesi mümkün olan ihlalleri de önleyerek Kurum üzerindeki yükün bir kısmının özel sektöre devredilmesinin önünü açacaktır.

Rekabet Kurulu’nun, Kanun değişikliği veya YCY’ye ilave ile rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi yapabilir hale gelmesi, Kurul’un teşebbüsleri cezalandırmaktan yani kendi caydırıcı gücünden vazgeçmesi anlamına gelmediği gibi, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde Avrupa’daki uygulamada da olduğu gibi, rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi olarak bazı dosyalarda da uygulanmayabilecektir.

Dolayısıyla, rekabet uyum programlarını otomatiğe bağlanmış bir indirim sebebi olarak değil, taahhüt ve uzlaşma mekanizması ile birlikte “akılcı rekabet politikası yönetiminin” bir tamamlayıcısı olarak düşünülmelidir. Hatta taahhüt mekanizması çerçevesinde, ABD’de örnekleri olduğu gibi, şirketlere ileride zorunlu olarak bir rekabet uyum programı oluşturmaları şeklinde yükümlülükler getirilmesi de mümkün olacak ve bu üç unsur birbirini destekleyecektir.

Rekabet Kurulu tarafından verilecek idari para cezalarında, cezaya konu ihlali yapan teşebbüsün bir rekabet uyum programına sahip olması nedeniyle yapılabilecek bir indirim, teşebbüslerin bu konuya yatırım yapmaya teşvik edecek ve rekabet kültürünün ve rekabet uyum bilincinin teşebbüsler arasında çok daha kısa sürede yayılmasına imkan verilecektir. Bu doğrultuda yapılacak bir yasal düzenlemeye ilaveten, Rekabet Kurumu’nun özellikle KOBİ’ler başta olmak üzere, rekabet uyum programlarının nasıl olması gerektiği, nasıl uygulanması gerektiği ve bu programları uygularken nelere dikkat edilmesi gerektiği gibi konularda teşebbüslerle iletişim içinde olacak, onlarla birlikte çalışabilecek uzmanlardan oluşan bir birimi de ihtiyaç duyacağı unutulmamalıdır. Bu çalışma şekli, hem Kurumun özel sektördeki yerini, tanınırlığını ve imajını olumlu yönde etkileyecek hem de diğer devlet kurumlarına güzel bir işbirliği örneği olacaktır.

Bir sonraki yazımda görüşmek dileğiyle…

Draft Regulation of Turkish Competition Authority on Setting Administrative Fines for Violations of Competition Law

Turkish Competition Authority (“TCA”) published the “Draft Regulation on Setting Administrative Fines for Violations of Competition Law” (“draft regulation”) on its website on 17.01.2014 to solicit public opinion, and submissions can be made until 17.02.2014. As the opinion period has expired, draft regulation is expected to enter into force in second quarter of 2014.

This article aims to summarize the risks that the group companies may face upon the entry into force of the draft regulation.

The draft regulation, which annuls the existing one, lays out the rules and principles on setting fines to companies, executives of the companies and persons that violate the Turkish Competition Law, numbered 4054 (“competition law”) .

In the draft regulation, the TCA uses a five-step methodology when setting the fine to be imposed.

1) Calculation of the Basic Amount of the Fine

a.    In calculation of the basic amount of the fine to be imposed, the value of the undertaking’s net sales of goods or services to which the infringement directly or indirectly relates in the relevant market or markets. As a general rule, the proportion of the value of sales taken into account will be set at a scale of up to 30 % of the value of sales. One important aspect of the net sales one should take into account is it does not include indirect taxes. Therefore, the amount of net sales, which is going to be the base of the fine to be imposed, would be without any indirect taxes that might really and artificially increase the amount of fine. That is good news for the companies whose products or services have high amount of indirect taxes on it.

b.    If several provisions of the competition law violated, fines for each violation will be calculated separately.

c.     The basic amount of the fine will be related to a proportion of the value of sales, depending on the degree of gravity of the infringement, multiplied by the number of years of infringement.

d.    The assessment of gravity will be made on a case-by-case basis for all types of infringement, taking account of all the relevant circumstances of the case. In order to decide whether the proportion of the value of sales to be considered in a given case should be at the lower end or at the higher end of the regulated scale, the TCA will assess the nature of the infringement, the combined market share of all the undertakings concerned, the geographic scope of the infringement and whether or not the infringement has been implemented.

e.  In case of hardcore restrictions such as horizontal price-fixing, market-sharing and customer sharing agreements, the proportion of the value of sales taken into account for such infringements will generally be set at the higher end of the scale (30%).

  

2) Aggravating Circumstances

The basic amount may doubled where the TCA finds that there are aggravating circumstances such as refusing not to cooperate with the TCA or being the instigator of the infringement. Aggravating circumstances are in line with the existing provisions of current fining regulation. So, no further explanation is needed.

3) Mitigating Circumstances

The basic amount might be reduced by up to 3/4 when the TCA finds that there are mitigating circumstances such as effective cooperation with the TCA throughout the investigation or where the anti-competitive conduct of the undertaking has been authorized or encouraged by public authorities or by legislation. Mitigating circumstances are in line with the existing provisions of current fining regulation. So, no further explanation is also needed.

However, in my opinion, competition compliance programs as a mitigating factor should be in the draft regulation in order to foster the compliance programs among the companies operating in the Turkish market. There is no international consensus on whether competition law violators that had compliance programmes in place at the time of the violation should be given lighter sanctions. Some jurisdictions encourage companies to implement compliance programmes by granting a reduction in fines when there is a violation despite the existence of a bona fide programme.

Authorities in favour of awarding credit for compliance programmes believe that if the programme is genuine, misconduct by a few people should not represent the majority, and that in any case the fact that one violation occurred and went undetected does not mean that the programme failed to prevent or detect others. If the TCA’s approach to compliance programmes is in line with this interpretation, the first step should be taken by the TCA is to put that issue not only the into draft regulation but also the draft law which is currently at the Turkish Grand National Assembly these days.

TCA should also ensure companies do not simply implement low cost, low maintenance, superficial or sham programmes in order to be granted mitigation but not contributing any prevention at all. In this regard, should a compliance program mediate a reduction in the fine, the programme must be reasonably designed, implemented and enforced. If a reasonable compliance programme in a given company is regarded as a mitigating factor, it would not only foster the number of companies which have compliance programs but also help the TCA spare more (scarce) resources to deal with hard-core infringements rather than dealing with “other infringements” which may be prevented by compliance programmes.

4) Repeated Infringements

In the case where an undertaking continues or repeats the same or a similar infringement in 8 years after the TCA has made a finding that the undertaking infringed competition law, the basic amount will be doubled for each such infringement established. That is also bad news for the loyal customers of the TCA.

For the infringement to be considered repeated, it’s not necessary for a company/person to violate the same provision of the competition law. Any act which violates competition law following a decision of the TCA establishing an infringement in 8 years will be considered as a repeated infringement.

5) Deterrence Multiplier

To ensure that fines have a deterrent effect, the TCA may increase the fines if undertakings have a particularly large turnover beyond the sales of goods or services to which the infringement relates. The TCA will also take into account the need to increase the fine in order to exceed the amount of gains improperly made as a result of the infringement where it is possible to estimate that amount. However, even though this provision is similar with the European implementation, it possesses great risk and ambiguity for the companies since it has not any cap at all. Therefore, on top of the higher amount of fines due to the draft regulation, deterrence multiplier without any cap may really cause severe monetary fines for the companies. It shall definitely be capped in line with the Commission decisions (such as 1-3) in order to have some legal predictability for the companies.

At the end of these steps, a final amount of fine is to be calculated. The final amount of the fine shall not, in any event, exceed 10 % of the total turnover in the preceding business year of the undertaking or association of undertakings participating in the infringement. In calculation of the legal maximum, not only the net sales of the undertaking which violates the competition law, but also combined net sales of all undertakings which belong to same economic unit pursuant to the Article 3 of the Competition Law will be taken into account, including their foreign and domestic gross revenues.

However, this provision also creates further questions for the companies especially in the context of parental liability. Under the EU competition law, liability is imposed on “undertakings”. An “undertaking” is an entity or group of entities which effectively function as a single economic unit. A parent and its subsidiaries will form such a unit when the parent exercises “decisive influence” over the conduct of the subsidiary. Decisive influence may be established where the subsidiary, despite having a separate legal personality, does not decide independently its own market conduct but rather is considered to operate in accordance with the will of its parent company. In this regard, parent companies should expect to be held jointly and severally liable for the anti-competitive infringements committed by their subsidiaries. 

I guess the TCA will eventually adopt the “parental liability concept” in the near future since we already have the same provisions and definitions as Council Regulation 1/2003. Therefore the question is whether the Board is ready to internalize this concept or not. Because this concept raises a number of disputed implications such as significantly raising the maximum fining cap of 10% and the deterrence uplift as it takes into  account the annual turnover of the group constituting the undertaking. It inevitably and considerably exceeds the turnover attributable to a single  subsidiary responsible for the infringement. Other risks include increased possibility of finding recidivism in the context of draft regulation; it may occur if one or more members of the corporate group had been previously sanctioned for anti-competitive conduct. Furthermore, the inadequate application of the TCA may cause an effect of over deterrence and raise questions concerning the breach of personal responsibility.

Consequently,

• The method of calculation of the basic amount of fine will not be very advantageous for companies like EFPA, which record a great amount of their turnover on the market where the infringement occurs.
•  The fact that the basic amount of fine will be multiplied by the number of years of the infringement; will increase the final amount of fines to be imposed considerably. 
•  New provisions on aggravating and mitigating factors are almost similar with the previous ones. No additional risks are foreseen.
•  In case of a repeated violation of any provision of the competition law in eight years following a violation decision of the TCA, the fines to be imposed may be increased by up to hundred percent. This provision constitutes risk for the companies which have been fined in before by the TCA. 
• The fact that the maximum amount of the deterrence multiplier is not definite, gives a wide discretion power to the TCA. This article may be considered as the most risky provision that will be effective with the new regulation. This provision may result in the basic amount of fine to be multiplied by two or three (like in the EU), which therefore increases the amount of fines significantly.
• The provision on legal maximum, which foresees that not only the turnover of the undertaking which is involved in the infringement, but also the combined foreign and domestic net sales of the group companies will be taken into account in setting the legal maximum, constitutes a threat for the holding companies by raising the fine ceiling considerably.
• One of the key concerns arising out of the new regulation is the calculation of the legal maximum, when there are several companies in the group which controls the company involved in violation. Whether turnovers of all group companies or just the companies which have direct control (more than % 51) and decisive influence over the company which infringes the competition law will be taken into account when calculating the legal maximum, in line with the provisions of the Mergers and Acquisitions Directive of TCA, is a point of discussion, which needs to be clarified by the Competition Authority.
• To sum up, the new fining regulation will result in increase of fines considerably in all types of violations of competition law whereas leading to more equitable fines since fines will be determined upon the value of the sales where the infringement occurs.

“Şemsiye Etkisi ve Üç Katına Kadar Tazminat II"

12.7.2012 tarihinde yazmış olduğum “Şemsiye Etkisi ve Üç Katına Kadar Tazminat” konulu yazımın üstünden yaklaşık 13.5 aylık bir zaman geçmiş ve neredeyse “şemsiye etkisi” kavramını unutmaya başlamışken,  CJEU’dan konuyla ilgili bugün bir haber çıkmış ve konu gerçekten ilginç bir hal almıştır.

Konuyu kısaca özetlemek gerekirse satır başları şu şekildedir:

1) Avusturya’da faaliyet gösteren beş asansör üreticisi teşebbüsse Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından 14.12.2007 tarihlinde açıklanan karar ile toplam 75.4 milyon Euro para cezası verilmiştir.

2) Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi kararı üzerine Avusturya Demiryolu Şirketi tarafından bir tazminat davası açılmıştır.

3) Davanın konusu,  Avusturya Demiryolu Şirketi’nin, idari para cezası verilen asansör kartelinin geçerli olduğu süre içinde kartel mensubu olmayan, dolayısıyla bahse konu fiyat anlaşmasının tarafı niteliği bulunmayan asansör üreticisi teşebbüslerden yaptığı alımlar nedeniyle maruz kaldığı zararların tazminini bizzat söz konusu kartel mensubu teşebbüslerden talep etmesidir. 

4) Avusturya Demiryolu Şirketi, Avusturya asansör pazardaki en büyük üreticiler konumunda olan ve pazardaki ağırlığı büyük olan bu teşebbüslerin yaptığı fiyat anlaşması nedeniyle yükselen asansör fiyatlarının sebep olduğu şemsiye etkisiyle (küçük teşebbüslerin, pazarın büyük bir kısmına sahip olan karteli takip etmesi ve onların kartel fiyatın etkilenmesi de denebilir), kartelin geçerli olduğu dönemde (her ne kadar kendi alım yaptığı teşebbüs kartel mensubu olmasa da) pazardaki tüm asansör fiyatlarının suni biçimde yükseldiği ve bu nedenle şirketin zarara uğradığını iddia edilmiştir.

5) Avusturya Demiryolu Şirketi bu iddia ile ilk derece mahkemesine başvurmuş ve ilk derece mahkemesi bu başvuruyu “…kartel mensubu olmayan bağımsız şirketlerin yine bağımsız olan fiyat hareketlerinden kartel mensupları sorumlu tutulamaz çünkü bu iki durum arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır…” diyerek reddetmiştir.

6) Avusturya Demiryolu Şirketi, ilk derece mahkemesinin bu kararını temyiz etmiş ve olayı Avusturya Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştır.  Önüne gelen bu başvuruyu inceleyen Avusturya Yüksek Mahkemesi, başvuruyu kabul etmiş ve dosyayı Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU)  taşımıştır.

Aralık ayı içinde CJEU’da yapılan duruşmalarda taraflar dinlenmiştir. Avusturya Demiryolu Şirketi, şemsiye etkisi nedeniyle kartel mensubu olmayan bir asansör şirketinden yaptığı alımlar nedeniyle zarar uğradığını ileri sürmüş ve kartel üyelerinin bu tazmin etmesi gerektiği talebini yinelemiştir.

AG Juliane Kokott tarafından mahkemeye verilen mütalaada,

1) Avrupa Birliği'nde uygulanan rekabet kurallarının, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin kendi kanunlarıyla, rekabet ihlalleri nedeniyle oluşan zararlarını tazmin etmek isteyenlerin davacıların bu taleplerinin, dışlayıcı (3 katına kadar tazminat davaları sadece kartel mensubu şirketlerin taraf olduğu işlemleri ilgilendirir) bir yorum yapılarak engellenemeyeceğini,

2) Bu nedenle, “otomatik olarak” değil ancak her bir dosya çerçevesinde yapılacak detaylı inceleme sonucunda, kartel nedeniyle ilgili ürün pazarlarında fiyat artışı varsa, bu artıştan dolaylı olarak kar elde eden ve kartel mensubu olmayan şirketlerin yaptığı yüksek fiyatlı satışlar sonucu oluşan zarardan da kartel üyelerinin sorumlu tutulabileceğini belirtmiştir.

AG Juliane Kokott, mütalaanın Mahkeme tarafından kabulü halinde özellikle ülke mahkemelerindeki iş yükünü inanılmaz artıracağı şeklindeki yorumlarına, “rekabet ihlalleri nedeniyle oluşan zararların özel hukuk aracılığı ile tazmini için davacıları bekleyen yüksek ispat standartları ve zararın tespiti konusunda yaşanan zorluklar düşünüldüğünde, şemsiye etkisi doktrini kabul de görmüş olsa, her önüne gelenin değil, ancak böyle bir dava açarsa bunun artıları ve eksileri ne oluru iyice düşünen kişilerin” dava açacağını belirterek, ülke mahkemelerinde iş yükünün çok artacağı iddialarına itibar edilmemesi gerektiğini belirtmiştir.

AG Juliane Kokott tarafından verilen bu mütalaanın her ne kadar Mahkeme heyeti üzerinde bağlayıcı olmasa da, Mahkeme’nin kararını bu yönde vermesi halinde, rekabet ihlallerinin özel hukuktaki sonuçları anlamında rekabet dünyasında yeni bir episod’un başladığı söylemek yanlış olmayacaktır.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…