Ülkemiz rekabet mevzuatını ilgilendiren iki önemli
değişikliğin gündemde olduğu bu dönemde, rekabet uyum programlarının bir ceza
indirim sebebi olarak Yeni Ceza Yönetmeliği’nde (YCY) veya 4054 Sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) çeşitli maddelerinde
değişiklikler yapılmasına ilişkin çalışmanın bir maddesi olarak Kanun’a derç
edilmeli yoksa edilmemeli mi bu konudaki görüşlerimi paylaşmak istiyorum.
Özellikle YCY uygulanması ile
birlikte teşebbüsler için öngörülen cezaların önemli ölçüde artacak olması
yanında, başta halka açık şirketler olmak üzere, geçirilen soruşturmaların veya
alınan para cezalarının şirketlerin marka sermayesi üzerinde yarattığı olumsuz
etkiler bir arada düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının öneminin daha da
artacağını tahmin etmek yanlış olmayacaktır.
Rekabet uyum programları,
rekabet otoritelerinin idari para cezaları yoluyla ulaşmaya çalıştığı amacı
yani mal ve hizmet piyasalarında rekabetin tesisini; rekabet kültürünü ve
rekabet kurallarına uygun hareket etme prensibini şirket çalışanlarının ve
yöneticilerinin gündelik iş hayatının bir parçası haline getirmek suretiyle
özel sektörün yapması anlamına gelmektedir.
Özel sektörde faaliyet
gösteren teşebbüslerin kendi bünyelerinde oluşturacağı birimler ve bu birimler
nezdinde yapacağı yatırımlar ile uygulamaya sokacağı rekabet uyum programları,
uzun ve yıpratıcı soruşturmalar ile bu soruşturmalara tahsis edilen kaynakların
ağır rekabet ihlallerine ayrılabilmesine imkan yaratabilecek bir araçtır. Kanun
değişikliği ile Türk rekabet mevzuatına taahhüt ve uzlaşma gibi önemli ceza
öncesi ara çözümlerin de gireceği düşünüldüğünde, özellikle kartel harici diğer
ihlallerin (hakim durum veya dikey ihlaller) ortaya çıkmasını önlemede rekabet
uyum programlarının; bu ihlaller ortaya çıkmışsa da rekabetin tekrardan tesis
edilmesini soruşturmalara göre daha kısa sürede ve daha etkili yapabilecek
uzlaşma ve taahhüt mekanizmalarının aslında birbirlerini tamamlayıcı nitelikte
olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Bunun dışında, özellikle 2008
sonrasında dünyada yaşanan finansal kriz, bize şirketlerin şeffaflık, etik
prensipler ile yönetim, kurumsal yönetim, hesap verilebilirlik ve kurumsal sosyal
sorumluluk gibi konularda aslında ne kadar fazla eksikliklerin olduğunu
göstermiştir. Rekabet uyum programları, etkisi, ölçeği ve engel olabildiği
rekabet ihlalleri itibariyle bu resim içinde neredeyse her prensip altında
kendisine yer bulabilecek kadar önemli bir güce sahiptir.
Avrupa Komisyonu ve Avrupa
mahkemelerinin rekabet uyum programı olan şirketlere para cezası verirken onu
bir indirim sebebi yapıp yapmadığına ilişkin pozisyonlarına baktığımızda,
dalgalı bir süreç sonunda gelinen noktanın “bitaraflık” merkezinde durmak
olduğu görülmektedir. Bir başka ifade ile Komisyon veya mahkemeler, rekabet
ihlali yapan bir teşebbüse ceza verirken onun bir rekabet uyum programına sahip
olmasını ne bir hafifletici unsur ne de bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele
almamaktadır.
Bu konudaki ilk ve en popüler
dosya, 1988 tarihinde sonuçlanan ve hakim durumun kötüye kullanılması kararı
ile sonuçlanan British Sugar/Napier Brown dosyasıdır. Komisyon, bu dosya
kapsamında, British Sugar tarafından uygulanan rekabet uyum programının
varlığını bir indirim sebebi yapmıştır. Bu karadan sonra 1998 yılında yine
British Sugar tarafından yapılan ancak bu sefer bir 101. madde ihlali olan
dosyada Komisyon, British Sugar’ın bu programa sahip olmasına ve uzun yıllardır
uygulamasına rağmen bir kartel içinde yer alması nedeniyle bu sefer mevcut
programı bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almış ve cezayı sırf bu nedenle %
75 oranında artırmıştır.
Bu dalgalı süreç zamanla
durulmuş ve bugün gelinen “bitaraflık” noktasında dengeye oturmuştur. Konuya
ilişkin CJEU’nun Temmuz 2013 tarihinde verdiği güncel bir kararda (Schindler
dosyası), para cezası alan teşebbüslerin CJEU nezdinde ileri “rekabet uyum
programı olmasının bir indirim sebebi olması” yönündeki itirazların kabul
edilmediği ve bu yönde karar veren Komisyon ve General Court kararlarında
hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
Ancak belirtildiği gibi bu
yaklaşım, Avrupa Birliği çatı yaklaşımı olmakla beraber, ülke mahkemeleri ve
ülke rekabet otoritelerinin farklı uygulamaları mevcuttur. Bu bağlamda,
Komisyonun ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programlarının bir
hafifletici/ağırlaştırıcı unsur olmadığı şeklindeki bitaraf yaklaşımı eksik ya
da yanlış olarak değerlendirilmemeli; aksine, bu yaklaşım, ülke rekabet kurumlarına
ve mahkemelerine oyun alanı açan ve “eğer rekabet uyum programlarını cezada bir
indirim sebebi yapmak istiyorsan, kendi ülke mevzuatında bunu yapabilirsin”
şeklinde yorumlanması gereken bir ara pası olarak yorumlanmalıdır.
Nitekim İngiliz Rekabet Otoritesi
(OFT) ile Fransız Rekabet Otoritesinin (FAC), Avrupa Birliği üyesi ülkeler
arasında bu konuda oldukça yenilikçi yaklaşımlara sahip olan otoriteler olduğu
görülmektedir. Buna göre, bu otoriteler, rekabet uyum programları, rekabet
kültürünün şirketler çapında gelişmesine, çalışanların bu konuda
eğitilmelerine, rekabet ihlali olabilecek hususların önceden tespit edilip
önlenebilmesine ve hatta rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılıp pişmanlık
başvurusu yapılabilmesine imkan veren araçlar olarak değerlendirmekte ve bu
durumda bahse konu programların bir indirim sebebi yapılabileceği (takdir hakkı
Kurul’da olmakla birlikte) konusunda kapı açık bırakılmaktadır. Konuya ilişkin
bir başka örnek de İtalyan Rekabet Otoritesi’dir (AGCM). Buna göre,
teşebbüsler, eğer kabul görmüş standartlara sahip olan ve etkili biçimde
uygulanan bir rekabet uyum programının varlığını ispat edebilirlerse, bunun bir
indirim sebebi olarak dikkate alınabileceği belirtilmektedir.
Benzer ülke örneklerinin de
zamanla artacağını beklemek herhalde hayalcilik olmayacaktır. Rekabet
Kurumu’nun bugüne kadar rekabet uyum programlarının cezaya etkisi hususunda
kendini konumlandırdığı yer Komisyon ile paralellik arz etmektedir. Ancak son
yıllarda Rekabet Kurumu’nun rekabet savunuculuğuna verdiği önem düşünüldüğünde,
rekabet uyum programlarının yaygınlaşmasının bu politika üzerinde çok önemli
bir pozitif dışsallık etkisine sahip olacağı yadsınamaz bir gerçektir.
Kanun değişikliği
çalışmasının içinde veya YCY’ye yapılacak bir ekleme ile ceza indirim sebepleri
arasına rekabet uyum programının da dahil edilmesi (oranın kaç olduğu önemli
değil), normalde Rekabet Kurumu tarafından kaynak ve zaman harcanarak yapılan
rekabet savunuculuğunun ve kartel harici olan ve zamanında müdahale ile
önlenmesi mümkün olan ihlalleri de önleyerek Kurum üzerindeki yükün bir
kısmının özel sektöre devredilmesinin önünü açacaktır.
Rekabet Kurulu’nun, Kanun
değişikliği veya YCY’ye ilave ile rekabet uyum programlarının varlığını bir
indirim sebebi yapabilir hale gelmesi, Kurul’un teşebbüsleri cezalandırmaktan
yani kendi caydırıcı gücünden vazgeçmesi anlamına gelmediği gibi, idarenin
takdir yetkisi çerçevesinde Avrupa’daki uygulamada da olduğu gibi, rekabet uyum
programlarının varlığını bir indirim sebebi olarak bazı dosyalarda da
uygulanmayabilecektir.
Dolayısıyla, rekabet uyum
programlarını otomatiğe bağlanmış bir indirim sebebi olarak değil, taahhüt ve
uzlaşma mekanizması ile birlikte “akılcı rekabet politikası yönetiminin” bir
tamamlayıcısı olarak düşünülmelidir. Hatta taahhüt mekanizması çerçevesinde,
ABD’de örnekleri olduğu gibi, şirketlere ileride zorunlu olarak bir rekabet
uyum programı oluşturmaları şeklinde yükümlülükler getirilmesi de mümkün olacak
ve bu üç unsur birbirini destekleyecektir.
Rekabet Kurulu tarafından
verilecek idari para cezalarında, cezaya konu ihlali yapan teşebbüsün bir rekabet
uyum programına sahip olması nedeniyle yapılabilecek bir indirim, teşebbüslerin
bu konuya yatırım yapmaya teşvik edecek ve rekabet kültürünün ve rekabet uyum
bilincinin teşebbüsler arasında çok daha kısa sürede yayılmasına imkan
verilecektir. Bu doğrultuda yapılacak bir
yasal düzenlemeye ilaveten, Rekabet Kurumu’nun özellikle KOBİ’ler başta olmak
üzere, rekabet uyum programlarının nasıl olması gerektiği, nasıl uygulanması
gerektiği ve bu programları uygularken nelere dikkat edilmesi gerektiği gibi
konularda teşebbüslerle iletişim içinde olacak, onlarla birlikte çalışabilecek
uzmanlardan oluşan bir birimi de ihtiyaç duyacağı unutulmamalıdır. Bu çalışma
şekli, hem Kurumun özel sektördeki yerini, tanınırlığını ve imajını olumlu
yönde etkileyecek hem de diğer devlet kurumlarına güzel bir işbirliği örneği
olacaktır.
Bir sonraki yazımda görüşmek
dileğiyle…