28 Kasım 2012 Çarşamba

Rekabet Uyum Programlarının Mahkeme Kararlarıyla Uygulatılması


Bu yazımda sizlerle Kıta Avrupası’nda ve buna paralel olarak Türkiye’de rekabet uyum programlarının uygulanmasının mahkeme kararı ile zorunlu hale getirebilmesine neden olabilecek, öncülüğünü Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) federal mahkemeleri ve Amerikan Adalet Bakanlığı, Rekabet Hukuku Birimi’nin (DOJ) yaptığı ancak henüz Atlas Okyanusu’nun bu tarafında geçmemiş olan bir konudaki karardan bahsetmek istiyorum. Kuzey Kaliforniya Bölgesi Federal Mahkemesi, San Francisco Birimi (“Mahkeme”) tarafından 20 Eylül 2012 tarihinde karara bağlanan Thin-Film Transistor Liquid Cyrstal Display Panels (TFT-LCD) dosyasında, soruşturma konusu olan AU Optronics Corporation (“AUO”) hakkında unsurları DOJ tarafından belirlenecek etkin bir rekabet uyum programı oluşturması ve bahse konu rekabet uyum programının uygulamasının 3 yıl boyunca (tüm masrafları AUO’ya ait olacak biçimde) şirket dışından atanacak bağımsız bir uzman tarafından denetlenmesi şartıyla, DOJ tarafından AUO hakkında talep edilen 1 milyar Amerikan Doları (USD) para cezasını 500 milyon USD’ye; AUO’nun iki yöneticisi hakkında talep edilen 10 yıllık hapis cezasını da 3 yıla düşürmüştür.

Rekabet uyum konusunda çalışan rekabet hukukçuları için çok önemli olduğunu düşündüğüm bu kararın önemli olan noktalarına ilişkin sizlere özet bilgiler vermek istiyorum:

İlgili Ürün Pazarı:
TFT-LCD kararında ilgili ürün pazarı, soruşturma konusu teşebbüsler tarafından üretilen LCD televizyon, masaüstü bilgisayar monitörleri, lap-top monitörleri, mobil telefon ekranları, kişisel digital asistanlar (PDA) ve diğer elektronik ürünlerde kullanılan paneller olarak belirlenmiş ve tahmini büyüklüğü 71.9 milyar USD olarak tespit edilmiştir.

İlgili Coğrafi Pazar:
İlgili coğrafi Pazar ABD pazarı olarak tespit edilmiştir.

Soruşturma Konusu Teşebbüsler:
Chimei Innolux Corporation, Chi Mei Corporation, Chi Mei Optoelectronics Corporation, Chi Mei Optoelecronics Japan Co. Ltd., Chi Mei Optoelectronics USA Inc., Nexgen Mediatech Inc. ve Nexgen Mediatech USA Inc. (“Chi Mei”); HannStar Display Corporation (“HannStar”); Hitachi Ltd., Hitachi Displays Ltd. ve Hitachi Electronic Devices USA Inc. (“Hitachi”); LG Display Co. Ltd. ve LG Display America Inc. (“LG Display”); Mitsui & Co. Taiwan Ltd. (“Mitsui”); Samsung Electronics Co. Ltd., Samsung Electronics America Inc. ve Samsung Semiconductor, Inc. (“Samsung”); Sanyo Consumer Electronics Co. Ltd. (“Sanyo”); Sharp Corporation (“Sharp”); AUO; Chunghwa Picture Tubes Ltd. Ve Tatung Company of Amerika Inc. (“Chunghwa”); Epson Imaging Devices Corporation ve Epson Electronics America Inc. (“EPSON”) ve Toshiba America Electronics Components Inc., Toshiba America Information Systems Inc. ve Toshiba Corporation Japan Inc. (“Toshiba”)

İddialar:
Soruşturmaya konu olan teşebbüsler, 1.1.1996 tarihinden, Federal Soruşturma Bürosu’nun (“FBI”) teşebbüslere 11.12.2006 tarihinde yaptığı baskınlara kadar devam eden 10 yıllık süre içinde;
  • Farklı teşebbüs birliklerinin çatısı altında yapılan 60’dan fazla toplantı (kristal toplantılar) ve bunların dışında soruşturma konusu teşebbüslerin birebir olarak yaptığı görüşme ve telefon konuşmalarında TFT-LCD panellerinin fiyatlarını müzakere etmek (bilgi değişimi),
  • Bu görüşmelerde bahse konu panellerin fiyatlarını artırmak veya mevcut fiyatları korumak şeklinde fiyat anlaşması yapmak (fiyat anlaşması),
  • Yapılan anlaşmalara göre fiyat duyuruları yapmakla (signalling) itham edilmişlerdir.

Bahse konu kartelden etkilenen pazar büyüklüğünün yaklaşık 23.5 milyar USD olduğu hesaplanmıştır. 2001 yılından itibaren beş sene boyunca her ay düzenli biçimde yapılan kristal toplantılara katılımlar çoğu zaman zaman alt düzey-teknik kişiler tarafından gerçekleştirilmiştir. Bunun dışında, belirli zamanlarda da şirket CEO ve diğer üst düzey çalışanların da bahse konu toplantılara katılımı sağlanmıştır. Soruşturma sürecinde elde edilen kanıtlar ışığında, aksini savunmalarına rağmen teşebbüslerin üst düzey yöneticilerinin mevcut karteli bilmesinden, kendileri katılmasa bile aylık kristal buluşmalara ait düzenlenen toplantı notlarını düzenli olarak almasından ve belirli zamanlarda da bizzat kendilerinin bu toplantılara katılmış olmasından hareketle, soruşturma konusu ihlallerin ilgili teşebbüs yöneticileri tarafından bilinçli ve sonuçlarının farkında olarak ve daha da önemlisi kesintisiz biçimde 10 yıl devam edecek biçimde gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.

Teşebbüs üst düzey yöneticilerinin çok az sayıda toplantıya katılmış olmaları ve toplantıya katılanların alt düzey yöneticiler olması şeklindeki savunmaları dikkate alınmamış, bahse konu alt düzey yöneticilerin hepsinin istisnasız biçimde bahse konu üst düzey yöneticilere bağlı olduğu, onların onayı ve bilgisi olmadan bu toplantılara katılım ya da fiyat anlaşmalarının yapılmasının imkanı olmadığı sonucuna varılmış ve bu nedenle bir çok üst düzey yönetici hakkında hapis cezaları söz konusu olmuştur.

20 Eylül 2012 tarihinde hakkında Mahkeme kararı verilen AUO hariç, tüm diğer davalılar suçlarını kabul etmiş ve Mahkeme ile sulh olma yolunu seçmiştir. Bu süreç sonunda, AUO hariç diğer tüm davalılar, haklarında dava açılan yirmiden fazla eyaletteki yerel tazminat ödemeleri de dahil olmak üzere toplamda 1 milyar USD’nin üzerinde bir ceza ödemeyi kabul etmiş ve haklarındaki class-action davalarını sonuçlandırmıştır. Sulh süreci sonunda ortaya çıkan ve teşebbüslere verilen para cezaları yanında, bahse konu teşebbüslerin bazılarının yöneticilerine 9-12 ay arasında değişen hapis cezaları ve kişisel para cezaları verilmiştir.

Mahkeme ile sulh olmayan tek teşebbüs olan AUO ve onun iki üst düzey yöneticisi hakkındaki karar ise 20 Eylül 2012 tarihinde verilmiş ve ilan edilmiştir. Bu kararda, AUO’nun kuruluş tarihi olan Ekim 2001 tarihinden Aralık 2006 tarihine kadar geçen 5 yıllık süreçte ABD çapında etkilenen pazarda yaklaşık 2.4 milyar USD değerinde TFT-LCD paneli satışı yaptığı ve bu satışlardan bahse konu fiyat anlaşması yürürlükte olduğu için yaklaşık 500 milyon USD ilave gelir elde ettiğinin belirlendiği görülmektedir.

Bu hesaplamalar ışığında AUO’nun fiyat anlaşması yapma ihlali için baz para cezası 486 milyon USD olarak belirlenmiştir. Bunu üzerine hafifletici (hiç olmadığı belirtilmektedir) ve ağırlaştırıcı sebepler incelenmiş ve AUO’nun kabahat katsayısı (culpability score) 2-4 arası olarak belirlenmiştir. Bir diğer ifade ile DOJ, mahkeme sürecinde AUO hakkında 936 milyon USD ile 1.8 milyar USD arasında ceza takdiri talebinde bulunmuştur. Jüri, kartelin uygulamada olduğu dönemde geçerli olan fiyat anlaşması nedeniyle AUO tarafından elde edilen ilave karın 500 milyon USD olduğunu dikkate alarak, verilebilecek cezanın tavanını 1 milyar USD (kabahat katsayısı 2.0) ile sınırlandırmıştır. AUO’nun iki üst düzey yöneticisi hakkında ise DOJ tarafından üst sınırdan ceza talep edilmiş ve bu süre 120 ay olarak belirlenmiştir.

Tüm bu değerlendirmelerin ardından Mahkeme, unsurları DOJ tarafından belirlenecek etkin bir rekabet uyum programı oluşturması ve bahse konu rekabet uyum programının uygulamasının 3 yıl boyunca (tüm masrafları AUO’ya ait olacak biçimde) şirket dışından atanacak bağımsız bir uzman tarafından denetlenmesi şartıyla, talep edilen 1 milyar Amerikan Doları (USD) para cezasını 500 milyon USD’ye ve AUO’nun iki yöneticisi hakkında talep edilen 10 yıllık hapis cezasını da 3 yıla düşürmüş ve süreci sonuçlandırmıştır.

Bu dosyanın rekabet uyum programlarının öneminin anlaşılması ve rekabet uyum programlarının uzun vadede para cezalarının çözemeyeceği yapısal ve tekrar edebilen rekabet ihlalleri ile yeterli bilinç seviyesine ve farkındalığa sahip olunmaması nedeniyle ortaya çıkan ihlallerin önüne geçilmesi açısından çok önemli olduğunu düşünüyorum. Gelecekte Avrupa Komisyonu, General Court ya da European Court Of Justice tarafından soruşturma konusu teşebbüsler nezdinde zorunlu rekabet uyum programları oluşturulması ve bu programların layıkıyla uygulanıp uygulanmadığının denetiminin atanan kayyum benzeri bağımsız uzmanlar tarafından yapıldığı kararların pekala verilebileceğini; hatta Komisyon’un bu tip kararların Avrupa Birliği Müktesebatı çerçevesinde ne ölçüde uygulanabilir olduğu konusunu değerlendirdiğini vurgulamak istiyorum.

Avrupa Komisyonu, teşebbüsler nezdinde bir rekabet uyum programı bulunmasını bir ağırlaştırıcı ya da hafifletici bir unsur olarak görmemekle beraber, rekabet uyum programına sahip olunmamasını bir ağırlaştırıcı sebep olarak kabul etmektedir. Rekabet Kurumu’ndan, Bölge İdare Mahkemsi’nden ya da Danıştay’dan beklenen, ABD’deki gibi kararlar verip rekabet uyumun (zaman zaman böyle zorla da olsa) yaygınlaştırılması konusunda Avrupa’nın önüne bir adımda geçilmesi tabi ki değildir. Buna rağmen, en azından başlangıç olarak Rekabet Kurulu’ndan daha caydırıcı para cezaları vermesi ve rekabet uyum programlarına sahip olmanın ceza takdirindeki (varsa) etkisini daha net ve somut biçimde ortaya koyan bir yeni bir Ceza Tebliği çıkarması beklemektir. Bu sayede daha şeffaf ve cezanın belirlenmesinde Kurul’un takdir yetkisine daha az yaslanan kararlar verilmesi sağlanacaktır ki sanırım bu sonuç, hem teşebbüsler hem de rekabet hukukçuları açısından en ideal olan çözüm yolu olacaktır.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere...   





16 Kasım 2012 Cuma

Doğal Gaz Piyasasında Kartlar Yeniden Dağıtılıyor


Endüstri iktisadının temeli olan ve Harvard Okulu akımına mensup J. von Neumann, O. Morgenstern, E.S. Mason ve J.S. Bain'in 1944-1957 yılları arasında yaptıkları çalışmalarda ortaya koydukları Yapı-Davranış-Performans (YDP) paradigması biz rekabet hukukçuları açısından önemli temel dayanak ve analiz aracıdır. Bu paradigmaya göre piyasa yapısı, o piyasada bulunan teşebbüslerin davranışlarını belirlemekte; bu şekilde ortaya çıkan  teşebbüs davranışları da karlılık, etkinlik, teknolojik ilerleme, pazarlama, satış stratejileri ve büyüme gibi önemli performans göstergelerini etkilemektedir.

Bu bakış açısı ile başta Amerika Birleşik Devletleri (ABD) olmak üzere dönemin neredeyse bütün rekabet otoriteleri yoğunlaşmış endüstrilere şüpheyle bakmaya başlamış ve bu şüphecilik ileri derecede müdahaleci olan bir rekabet politikasının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu müdahalecilik, bir başka ifade ile rekabet otoritelerinin özel sektöre bu ölçüde karışır hale gelmesi, özellikle Chicago Okulu tarafından da sıklıkla eleştiri konusu yapılmıştır. Her ne kadar günümüz ekonomistlerinin büyük bölümü Harvard Okulu'nun pazar yapısının teşebbüs davranışlarını belirlediği/dikte ettiği tezine karşı da olsa, bu ekonomistlerin birçoğu pazar yapısının teşebbüslerin rekabeti bozucu davranışları için önemli faktörlerden birisi olduğunu da kabul etmektedir.
Müdahaleci rekabet hukuku uygulamaları ve getirilen eleştiriler, sanayi iktisadının, teşebbüs davranışı ve performansın, pazar yapısının bir fonksiyonu olduğunun kabul edildiği  Harvard Okulu’nun klasik görüşünden; piyasa yapısının teşebbüs davranışından bağımsız olmayan ve piyasa başarısının belirlenmesine katkı sağlayan içsel bir değişken olduğu, pazardaki insanların ve teşebbüslerin rasyonel ve ne kadar yoğunlaşmış olursa olsun pazarların da kendi kendisini düzelten nitelikte olduğu şeklindeki Chicago Okulu'nun görüşüne doğru evrim geçirmesine neden olmuştur.

Chicago Okulu'na göre rekabet hukukunun tek amacı, kaynakların tahsisinde ve üretimde etkinliğin beraberce meydana getirdiği ekonomik etkinliğin korunması olmalıdır. Bunun için de yapılması gerekenin, üretimde etkinliğin seviyesine zarar vermeden, kaynak tahsisinde etkinliğin pareto optimum seviyeye çıkarılması olduğu ileri sürülmektedir. Kaynak tahsisinde pareto optimum seviyenin yakalanması için de kaynakların tahsisindeki etkinliği bozan teşebbüslerin rekabet otoritelerince cezalandırılması gerektiğini savunulmaktadır.

Chicago Okuluna göre pazarlar kendi kendisini düzeltir nitelikte olduğu için, bir pazarın yapısı monopol de olsa, söz konusu monopol yapının aynı zamanda beraberinde  monopol karını da getirmesi nedeniyle bu tip pazarlara yeni girişlerin kaçınılmaz olduğu; bu nedenle de monopol karı elde eden teşebbüslerin kısa sürede yeni girişler nedeniyle bu pozisyonlarını kaybedeceği ileri sürülmektedir.
Tabi ki pazarların kendi kendisini düzelten yapılar olduğu varsayımının geçerli olabilmesi için, Harvard Okulu görüşlerini savunanlar tarafından büyük önem atfedilen unsurlardan birisi olan giriş engellerinin olmaması gerekmektedir. Chicago Okulu, Harvard Okulu’nu giriş engelleri konusunda biraz da paranoyak olmakla eleştirmiş ve gerçek hayatta giriş engellerinin Harvard Okulu tarafından iddia edildiği kadar çok sayıda ve de yüksek olmadığını ileri sürmektedir. Chicago Okulu’na göre bütün teşebbüsler rasyonel olduğu için hepsi kar maksimizasyonunu hedeflemekte, bu nedenle kar (özellikle de monopol karı) gördüğünde bir anlamda ağzı sulanarak o sektörlere koşmaktadır. Chicago Okulu’na göre gözü dönmüş bir şekilde kara doğru koşan teşebbüsleri bir pazara girmekten alıkoyabilecek tek istisnanın ise bizatihi devletin kendisi tarafından oluşturulan yasal giriş engelleri olduğu kabul edilmektedir.
Bu kısa sanayi iktisadı hatırlatmalarının ardından dönelim gaz piyasasına. İster Harvard, ister Chicago isterse daha sonraki dönemde ortaya çıkan post-Chicago ekolünü benimsemiş olun, bir diğer ifade ile Türk gaz piyasasına neresinden bakarsanız bakın, bu pazarda rekabet hukuku anlamında bir sorun olduğunu görmeniz kaçınılmazdır. Harvard ekolünü benimseyen bir rekabet hukukçusuysanız eğer, büyük bir ihtimalle Boru Hatları İle Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ), sektörün düzenlenmesinden sorumlu Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) ve Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı (Enerji Bakanlığı) hakkında hoş duygular beslemiyor ve Türkiye gaz pazarında 2001 yılında başlayan serbestleşme çalışmalarında neden hala bir arpa boyu yol alınmadığını, BOTAŞ’ın ayrıştırılmamış yekpare bir dev olarak neden hala karşımızda durduğunu ve pazarın yapısındaki bu yoğunlaşmış yapının pazardaki diğer oyuncuların davranış ve performansını olumsuz yönde etkilediğini düşünüyor olmanız muhtemeldir.
Diğer taraftan, eğer Chicago Okulu’nun görüşlerine daha yakınsanız ve göreceli olarak daha liberal düşünüyorsanız, pazarın yapısına çok tda akılmıyor ve asıl sorun olarak Rekabet Kurumu’nun ve bir ölçüde de EPDK’nın ve Enerji Bakanlığı'nın Türk gaz pazarında kaynakların pareto optimum biçimde tahsis edilmesini engelleyen BOTAŞ’ı cezalandırılmaması olarak görüyor olabilirsiniz.
Ya da üçüncü ve daha popüler milliyetçi bir yaklaşıma kendinizi daha yakın hissediyorsanız eğer, BOTAŞ’ın ayrıştırılması bir kenara, BOTAŞ ile Türk Petrolleri Anonim Ortaklığı’nın (TPAO) birleştirilmesi suretiyle neden bir ulusal enerji şampiyonu yaratılmadığını merak ediyor ve gerçekten böyle bir gerekliliğe inanıyor da olabilirsiniz.
Hangi görüşü benimsenidiğinizden bağımsız olarak, sizlere, Türk gaz piyasasında kâğıtların yeniden dağıtılmasına neden olabilecek etkileri olacağını düşündüğüm üç tane gerçekten (önemli bitmek tükenmek bilmeyen Gaz Piyasası Kanun taslakları, Doğu-Batı hattı kontratlarının özel sektöre devri, miktar devri, yetkililerin “…vallahi billahi ayrıştırıyoruz, az sonra…” gibi vaka i adiye olmuş haberler değil) ve birbirleriyle ilintili haberden bahsetmek istiyorum.
Önce yakından yani komşumuzdan bir haber vermek istiyorum. Devlet kontrolünde bulunan, yani bizim lisanımızla bir Kamu İktisadi Teşekkülü (KİT) olan Yunan Doğal Gaz Şirketi (DEPA) hakkında Yunan Rekabet Kurumu tarafından“ikincil doğal gaz iletim ve dağıtım pazarına erişimi zorlaştırmak, müşterilerini münhasır satın alma anlaşmalarına zorlamak ve anlaşma yapmayı kabul etmemek” şeklindeki iddialara dayanılarak  soruşturma açılmıştır. Soruşturma sonucunda DEPA, Yunan Rekabet Kurumu tarafından kendisinden talep edilen çeşitli taahhütlerin verilmesi hususunda Yunan Rekabet Kurumu ile anlaştığını 14.11.2012 tarihinde yaptığı açıklama ile kamuoyuna duyurmuştur.

Yunan Rekabet Kurumu’nun bu taahhütleri almasındaki temel hedefler ise DEPA’nın iletim ve dağıtım hatları üzerinde sahip olduğu kapasite rezerv payının kısa sürede % 95’ten yaklaşık % 55’e düşürülmesi ve ikincil iletim ve dağıtım pazarına DEPA’nın rakiplerinin erişiminin garanti altına alınması olduğu görülmektedir. Bu taahhütler sayesinde Yunan gaz piyasasında derinliğinin artırılmasının, DEPA’nın ayrıştırılması çalışmalarının hızlandırılmasının (ne tesadüf ki orada da aynı bizdeki gibi bir dikey entegre gaz şirketi mevcut) ve zaten ekonomik olarak dar boğazda olan Yunanistan ekonomisine özelleştirmeler yoluyla kaynak sağlanmasının mümkün olacağı  ileri sürülmektedir
İkinci önemli haber ise Avrupa Komisyonu tarafından Gazprom hakkında 4.9.2012 tarihinde açılan soruşturmadır.  Soruşturma normal mecrasında ilerlemekte de olsa, soruşturma açılmasından itibaren geçen kısa süre içinde hem Rus hem Avrupa Birliği tarafından yapılan açıklamalara bakıldığında, bu soruşturmanın baya siyasi ve çetrefilli olacağı ve bu pirincin daha çok su kaldıracağı açıkça görülmektedir.

Ancak benim ilgilendiğim taraf işin siyasi boyutu değil, bizatihi soruşturmanın konusudur. Buna göre, Gazprom, özellikle Doğu Avrupa’daki müşterilerinin alternatif sağlayıcılar bulmasını, bir diğer ifade ile gaz tedariki konusunda çeşitlendirmesi yapmasını engellemek ve doğal gaz fiyatlarını petrol fiyatlarına bağlayarak müşterilerine adil olmayan (yüksek) fiyatlar uygulamakla itham edilmektedir. Avrupa Komisyonu’nun geçmişteki beyhude çabalarına bakarak bu yeni açılan soruşturmanın da bir işe yaramayacağını düşünenlerdenseniz eğer, tam bu noktada durmanızı ve de aşağıdaki üçüncü haberi okumanızı tavsiye ediyorum.
Hepinizin bildiği gibi Gazprom, Baltık denizinden Akdeniz’e kadar evleri ısıtan, fabrikaları çalıştıran ve elektrik üretim tesislerini besleyen dev bir gaz sağlayıcısıdır. Avrupa Birliği mensubu müşterilerinin veya Avrupa Komisyonu yetkililerinin genellikle yüksek fiyatlardan şikâyet ettikleri görülmekle beraber, ne Avrupa Komisyonu'nun soruşturma tehditlerinin ne de ikili ilişkiler yoluyla daha cazip indirimler alma çabalarının (bakınız Almanya-Rusya ilişkileri) bu yüksek ve petrol fiyatlarına iliştirilmiş gaz fiyatlarını aşağıya çekmek konusunda bir sonuç vermemiştir. Aksine, 2005 ve 2010 yıllarında Gazprom ve Ukrayna arasındaki krizler herkese ibret olmuş, kimse Avrupa’nın kullandığı gazın yarısını veren ve tulumbanın başını tutmuş Gazprom’a yan gözle bakmaya cesaret edememiştir.
Ancak, Türkiye dahil tüm Gazprom müşterileri açısından ilahi adalet tecelli etmeye başlamış ve global ekonomik krizin Gazprom açısından neden olduğu önemli talep daralması yanında ABD’de yaşanan kaya gazı üretimi patlaması, bu makus talihin yavaş yavaş yenilmesi sürecini başlamıştır. Avrupa’daki Gazprom müşterileri, ABD’de patlama yaşanan ucuz kaya gazı üretiminin Amerikan gaz fiyatları üzerinde aşağı doğru yarattığı baskı nedeniyle yaklaşık olarak Amerika’daki müşterilere göre bir metreküp gaz için üç kat daha fazla para öder konuma gelmiştir. Amerika’da fiyatı ucuzlayan gaza hücum eden müşteriler, fiyatı gaza göre görece pahalı kalan kömürü kullanmayı bırakmış ve tahmin edebileceğiniz gibi Avrupa’daki muadillerine göre görece ucuz olan bu kömür de Avrupa’ya akmaya başlamıştır.
Her fırsatta çevre duyarlılığı, Kyoto protokolü, 2020’nin 20-20-20 hedeflerini dile getirseler ya da bu konuda sürekli ahkâm kesseler de, Avrupa’lı müşteriler petrol fiyatlarıyla ilintili olarak fiyatı hiç düşmeyen ve en sonunda Amerika’ya kıyasla üç kat daha pahalı gaz yerine bu ucuz kömüre hücum etmiştir. Nitekim Amerika’nın Avrupa’ya 2012 senesi içinde yaptığı kömür ihracatı % 31.5 oranında artış göstermiş; buna karşın, hem kömüre yönelim hem de daha ucuz Norveç ve Cezayir gazının etkisiyle Avrupa’daki toplam gaz tüketiminin yarısını kendisi satan Gazprom’un Avrupa pazarındaki % 50’lik payı % 33’e gerilemiştir.
Ucuz kömürün etkisini somutlaştırabilmek adına bir örnek vermek gerekirse, Bloomberg’in tahminlerine göre Alman enerji devi E.ON'un Gazprom’un pahalı gazı ile ürettiği bir megawatt elektriği Amerika’dan gelen ucuz kömür ile yapmaya başlasa yaklaşık olarak 12 Euro ilave kar elde edeceğinin tahmin edildiğini söylemem herhalde sizlere bu işin ne kadar ciddi olduğu konusunda bir fikir verebilecek niteliktedir.
Bunun üzerine, Gazprom’un Avrupa’daki müşterileri kazan kaldırmıştır. Gazprom ortamı yatıştırmak adına büyük müşterilerine % 10 oranında bir indirim önermiştir. Bu indirim oranını yetersiz bulan (üç kat pahalı gaz kullanan müşteriye % 10 indirim gerçekten biraz komik olmuş) ancak Avrupa Birliği'nin diğer üyelerden farklı olarak gaz alımlarını kaydırabilecekleri Gazprom harici başka alternatifi bulunmayan Doğu Avrupalı müşteriler de Gazprom ile olan anlaşmalarını tahkime götürmeye başlamıştır.

Bugüne kadar sonuçlanan tahkim süreçlerine bakıldığında, Gazprom için iyi haber olmayan ancak Türkiye gibi Gazprom’a bağımlı olan ülkeleri memnun edecek biçimde talep edilen fiyat indirimlerinin bir ölçüde de olsa alınmaya başlandığı açıkça görülmektedir. Örneğin geçen ay kesinleşen tahkim kararında Gazprom, Polonyalı gaz şirketi PNG'ye 930 milyon Amerikan Doları (USD) indirim yapmak zorunda kalmıştır. Bunun yanında Çek Cumhuriyeti’nde Alman RWE’nin iştiraki olarak faaliyet göstermekte olan RWE Transgaz’ın tahkime götürdüğü dava da Gazprom aleyhine sonuçlanmıştır. Gazprom kararı temyiz etmiştir ancak RWE Transgaz yetkililerine göre karar değişmeyecek ve şirket bu kararla belki de yüzlerce milyon Euro tasarruf edecektir.
Nitekim son olarak Kasım 2012 tarihinde Gazprom’un yayımladığı ikinci çeyrek mali tablolarına baktığımızda, Avrupa Birliği’ne geçen sene 57 milyar USD satış yapan ve gelirlerinin yaklaşık % 40’nı Avrupa Birliği’ndeki müşterilerinden elde eden Gazprom’un karının % 50 oranında düştüğü ve 2012 senesi içinde müşterilerine verdiği indirim toplamının da yaklaşık 4.25 milyar USD’ye ulaştığı görülmektedir.
Bizim için önemli olan soru, tüm bu gelişmelerin Türk pazarına yansımasının nasıl olacağıdır. Eğer bizim siyasi irademiz (hala) bu pazarın serbestleştirilmesi, BOTAŞ’ın ayrıştırılması, ortaya çıkan yeni şirketlerden iletim hariç  özelleştirilmesi, bir üst pazar olan doğal gaz tedarik pazarının daha rekabetçi hale getirilmesi hedeflerine ulaşmak şeklindeyse, o zaman kontratlarımızın içeriğinde bulunan  fiyat ve diğer rekabete aykırı hükümlerin çıkarılabilmesi için müzakerelere başlamanın doğru zamanı tam da bu zamandır diye düşünüyorum. Yok eğer bu hedeflerden vazgeçtik, biz bu mevcut yapıyı koruyacağız ya da ulusal şampiyonlar yaratacağız deniliyorsa, o zaman başka yorumlar yapmak ve başka yollara sapmak da her zaman mümkündür.
İstesek birbiriyle yan yana getiremeyeceğimiz birçok unsur,  beklenmedik global gelişmeler neticesinde yan yana gelmiş ve bizim için ve diğer Gazprom bağımlısı ülkeler için bir yeniden müzakere fırsatı ya da daha genel bir ifade ile ilişkileri gözden geçirme fırsatı ortaya çıkarmıştır. Bu fırsat sayesinde yapmamız gereken hamle, kısa vade de  tahkim yoluyla Gazprom'dan bir fiyat indirimi almak ve siyasi geleceğimiz günü kurtarmak değil; Türk gaz pazarındaki rekabetçi yapının tesisine mani olan ve çoğu mevcut  ve iyi müzakere edilmeden imza edilmiş kontratlarımızdaki hükümlerle ilintili olan sorunlarımızı  uzun vadeli ve kalıcı biçimde çözmektir.

Bunun için Rekabet Kurumu (Yunan örneğindeki gibi) başta olmak üzere EPDK’nın ve Enerji Bakanlığı’nın sazı tekrardan eline alma zamanı gelmiştir. Bu üç aktör en kısa sürede Gazprom ile yapılacak görüşmelerdeki oyun planını belirlemeli ve kontratlarda yapılacak bir tadilat ile;

1) Gaz tedarik pazarının rekabete açılması ve yeni teşebbüslerin pazara girişlerini engelleyen devlet kaynaklı giriş engellerinin ortadan kaldırılması (Harvard Okulu),
2) Bu sayede pazara yeni girişler olması ya da pazarda mevcut ancak BOTAŞ'ın uygulamaları nedeniyle sorunlu durumda olan oyuncuların güçlenerek gaz pazarında bir kendi kendini düzeltme etkisi yaratılması (Chicago Okulu),

zamanı gelmiştir.
Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

9 Kasım 2012 Cuma

Probable Outcomes of Turkish Banking Sector Investigation


One of the years’s most highly anticipated investigation, Banking Sector Investigation II (“BSI”), will premier in Turkey probably early 2013. As you may have already witnessed, there were significant amount of coverage in the media last week in relation to BSI, which is currently in the third written plea level and at least 2-3 months prior of its completion. I think there are both positive and negative aspects of this investigation’s extra ordinary involvement on television’s or in the newspapers. The positive aspect of this extra ordinary involvement of the investigation in the media is creating a suitable environment to increase the public awareness of competition law by giving individuals or corporate pause to think about the Turkish Competition Law and Turkish Competition Authority (TCA). The negative aspect is unfortunately the purpose of creating pressure on the Rapporteurs and Competition Board when the investigation is still in the third written plea stage, which means there is still plenty of time before the completion.

The purpose of the establishment of independent regulatory authorities in Turkey in early 2000s, such as the TCA, is to protect the decision makers from the pressure and lobbying activities of political and business world in the future and give them space to take their decisions in full independency, such as important investigations like this. I think recently resurged adverse publicity against independent regulatory authorities, including TCA, in Turkey is very meaningful in the context of desired public pressure creation on the TCA. For this reason, despite of all all adverse publicity such as "I wonder if those regulatory authorities are needed," or "they are more independent than what we expect them to be”, the TCA should be ignore them all, since the TCA is one of the most indispensable regulatory authority for our free market economy system; therefore, stands above compare to all other regulatory and mostly sector specific regulatory authorities of Turkey.



I think it is also proper and beneficial to say a few words about a recent trend around the world, triggered by the global economic crisis, which also confirms and promotes my ideas above. Due to the economic crisis, there is an ocular pressure on governments around the world including Turkey for tighter budget control and decreasing the public spending (or increasing the savings). In line with that pressure, some of the countries, such as the Netherlands or Spain, are disputing to merge the various sector specific regulatory authorities with the competition authorities for the purpose of promoting efficiency, increasing savings and reducing the bureaucracy.

In other words, these sector specific regulatory authorities are about to enter into the organizational charts of their national competition authorities to where I believe they originally belonged. Similar choice is also implementable for Turkey. Therefore, sector specific authorities in energy, telecom, banking, sugar, tobacco and alcohol (whose regulatory body had recently been closed) could be merged with TCA and delegate the task of protecting and promoting competition to TCA (already which I believe in the jurisdiction of TCA) while handing over their technical duties through primary and secondary legislation to relevant ministries. I am sure TCA is fully capable of reaching the goal of promoting and protecting competition along with the liberalization of these network industries which are also natural monopolies in that sense.

As I said earlier, we have been witnessing ongoing speculations about the results of the investigation in particular on the amount of fines. Even though the relevant provisions of the Turkish Competition Law mandate imposition of an administrative fine up to ten percent of annual gross revenues of undertakings and associations of undertakings which generate by the end of the financial year preceding the decision, everybody in the competition law practices business know that an administrative fine more than % 6 has not been imposed by TCA so far. Therefore, it is still appropriate to expect a total fine in the range of % 2-6 for each bank which are being investigated in this investigation.

In fact, those who are familiar with the administrative procedures of the TCA within the past 15 years know that the TCA publishes all reasoned decisions on its website about the investigations, preliminary inquiries, M&As and exemption cases. This policy creates one of the most important differences between the TCA and all other regulatory authorities in Turkey. Thanks to the clues revealed in those reasoned decisions, without any necessity of making excessive speculations, we are now able interpret the Article No. 4054 on Protection of Competition Act (“The Act”) by ourselves comprises of total 65 provisions which are no longer than a couple of paragraphs, if the similar situations may occur in the future. Therefore, should we put aside the ongoing speculations on the potential penalties for the investigated banks; we can use our own assumptions in the light of the reasoned decisions about the banking sector and/or about the cartel cases in the past few years to be able to present the possible outcomes of the investigation:

1.      This investigation is a cartel investigation. In other words, this investigation is being carried out to define whether or not aforementioned 12 banks have violated the Article 4 of the Act.

2.      We do not know anything about the documentary outcomes of conducted dawn raids in the context of this investigation nor do we know anything about the observations made by the Rapporteurs during the investigation process. Therefore, we can only make educated guesses about the possible findings of this investigation.

3.      In this respect, given the news on the press are correct, we can tell that there have been an exchange of information between the top executives of the 12 banks under investigation, which in normal circumstances should not have happened.

4.      Types of violations that may occur due to exchange of information among the competitors’ can be divided roughly into two categories:

a.       Claim: Joint determination of interest rates in the Turkish Treasury bond auctions

Potential infringement: Bid rigging (Art. 4 of the Act),

Affected party: Turkish Treasury

b.      Claim: Joint determination of individual and / or commercial loan rates, credit card interest rates and various commission rates

Potential infringement: Price fixing, customer and may be market sharing (Art. 4 of the Act).

Affected party: The commercial and individual users.

5.      I think the exchange of information in terms of customer credibility intelligence in banking sector is somehow partially defendable up to some extent. However, I am not sure those who are being investigated have already passed that diligent red line where they would find themselves on the wrong side of the Art. 4 of the Act which is the provision about agreements, concerted practices and decisions limiting competition. In other words, if the banks under investigation have jointly defined the interest rates for loans or credit cards or commissions and share individual or commercial customers in the context of ongoing information exchange or gentlemen agreement or whatever you named it,  that would change the whole story.

6.      As I said earlier, if exchanging information about commercial or individual customers had been really sine qua non for banks, they should have established a company or association and made an application to TCA for its charter in order to request an exemption or negative clearance to perform all diligent duties such as exchanging information business under the frame work of TCA’s decision. However, this chance has already been missed as well.

7.      The more serious part of aforementioned infringement claims relate to primary dealership mechanism of Turkish Treasury’s bond auctions. A primary dealer is a bank which buys certain amount of government securities directly from the Turkish Treasury, with the intention of reselling them to others by giving continuous two-way quotations in the secondary market, thus acting as a market maker of government securities. In 2012, the primary dealers approved by the Turkish Treasury in the Turkish banking sector are Akbank, Deutsche Bank, Finans Bank, HSBC Bank, ING Bank, Ziraat Bankası, Türk Ekonomi Bankası, Garanti Bankası, Türkiye Halk Bankası, İş Bankası, Vakıflar Bankası, Yapı ve Kredi Bankası.

8.      Except Deutsche Bank, eleven of these primary dealers are subject to BSI which also confirms how serious the potential infringements not only against commercial or individual customers but also the government might have been, should the TCA decide and accept any violation of the Act based on the evidences they found inside the investigation report. In addition, bid rigging also incorporates a criminal law dimension so that those banks might also be subjected to a criminal case apart from TCA’s investigation.

9.      Reserving the administrative discretion of TCA aside, if we assume to see a violation decision, we can drive rule of thumb results by looking at  the Regulation On Fines To Apply In Cases Of Agreements, Concerted Practices And Decisions Limiting Competition, And Abuse Of Dominant Position (“Regulation on Fines”) about the level of potential fines:

a.      The penalty will be based on the banks’ annual gross revenue turnover which shall be borne by end of the year 2011.

b.     However, based on the piping hot decision of the Council of State about HES Cable Company, this gross revenue turnover of 12 banks under investigation should be their gross revenue turnover calculated by the sum of their interest or dividend income, fees and commissions income, dividend income, trading profit / loss (net) and other operating income enacted by the  "Communiqué on the Mergers and Acquisitions Calling for the Authorization of the Competition Board; Communiqué No 2010/4".

c.      In other words, unlike “salary promotions” investigation in 2011 banking, TCA will not be able to scale down the relevant annual gross turnover during the calculation of fines by defining various sub-markets (such as market for retail banking or commercial banking market or credit cards market etc.) just because the annual gross turnovers of the banks’ are high. The Council of State’s HES Cable Company decision was a milestone in this respect and would change the course of TCA’s “lets reduce the fine with our administrative discretion and define sub markets to be able to have small fines” behavior during calculation of fines for the companies and/or industries whose turnover is high. Any alternative turnover calculation contrary to the Council of State’s HES Cable Company decision from the TCA would also corrode and damage the its deterrent force among the market players.

d.     Since the violation in question is a cartel, pursuant to Regulation of Fine’s  Article 5 (1) / a., the base fine would be between 2-4%.

e.      In the determination of the fine, duration of violation, issues such as the market power of the undertakings or associations of undertakings concerned, and the gravity of the damage which occurred or is likely to occur as a result of the violation shall also be considered.

f.      In terms of duration of the infringement during the determination of the base fine, there are very clear rules (Article 5 (3) a/b) that tell us if the duration of infringements is in between 1-5 years of time, the base fine is expected to be increased by half; if the duration of infringement is longer than 5 years, the base fine is expected to be increased by one fold. The only option that may be in favor of the banks is the duration of infringement is less than a year which means no increase in base fine.

g.     The aggravated factors are considered in the Article 6 of Regulation of Fines’s. The base fine shall be increased by half to one fold; for each instance of repetition in case the violation is repeated, when the cartel is maintained after the notification of the investigation decision, where the commitments given by undertakings are not met, where no assistance with the examination is provided, when coercing other undertakings into the violation of the Act.

h.      If we take into account the decision of the TCA on 7.3.2011 about the “salary promotion” investigation that punishes seven banks due to the infringement of the Article 4 of the Act, we can clearly say that the base fine will be increased by half to one fold for those (Akbank, Garanti Bankası, Finans Bank, Yapı ve Kredi Bankası, Vakıflar Bankası, İş Bankası) who infringed the very same article of the Act not later than one calendar year of their previous infringement.  For the first time infringers (other six banks under investigation), there is no such risk of repetition.

i.       The mitigating factors are defined in the Article 7 of the Regulation of Fines. The TCA would take into account the relevant (in case any) mitigating factors during the calculation of fines and reduce the fine accordingly.

j.       Taking into account of all these factors above, rule of thumb calculation with a less conservative approach, we are likely to encounter with a base fine of 2%. If the duration is longer than 1 year but shorter than 5 years, it would increase the fine by half to 3% due to the violation of the criminal. Due to gravity and the magnitude of the damage (especially if we take into account the primary dealers market size) and the bank's position in the relevant market, the fine might be increased to 4%. Finally, the fine will be increased by half to 6% for those 6 banks who are in repeated violation.

k.     It is difficult to say the amount of reduction based on mitigating factors. However, let’s assume that the total fine is reduced by 60 % where we have   2,4 % for those  six banks in repeated violation, and 1.6 % for those who are the first time infringers.

l.      The final amount of the fine can be calculated by multiplying the percentages from previous clause with the annual gross revenues calculated according to Article 9 of "Communiqué on the Mergers and Acquisitions Calling for the Authorization of the Competition Board; Communiqué No 2010/4".

10.  If the TCA would decide a violation of the Article 4 of the Act has occurred in the context of BSI, potential private damage claims against those banks up to three fold of the damage in question would be another very important aspect of this investigation. Since there is no class action law suits in Turkey, we can assume that individual sufferers probably would not carry the TCA’s decision to the courts for their individual compensation due to their lack of individual knowledge or economic power or legal help and information asymmetry.

11.  However, on the other hand, most of the corporate clients of those banks, who are suffering from prevention, distortion or restriction of competition, are very well equipped and capable of suing those banks and may claim their damage up to three fold which would be the difference between the cost they paid and the cost they would have paid if competition had not been limited.

12.  In this regard, this case would be the milestone case of private damage claims in Turkish competition world and Turkish judicial system, even though claiming treble damages has been possible according to the Article 58 of the Act since the day one when the Act was approved.

13.  As matter of fact, apart from commercial or individual sufferers, I think it is also possible for the Ministry of Economy to be part of a treble damage claim against those banks as a complainant, if they had really infringed the Article 4 by bid rigging activities.  

14.  The European Commission (EC) imposed fines totaling more than 992 million Euros on Otis, Kone, Schindler and ThyssenKrupp's for their participation in cartels on the market for the sale, installation, maintenance and renewal of elevators and escalators in Belgium, Germany, Luxembourg and the Netherlands. In this respect, the EC brought the proceedings before the Brussels Commercial Court claiming 7.061.688 Euro compensation from Otis, Kone, Schindler and ThyseenKrupp based on the financial loss occurred due to number of contracts between the EC and those undertakings with the purpose of installation, maintenance and renewal of the escalators at Brussels and Luxembourg offices of the EC. Thereon, the Brussels Commercial Court has decided to refer number of questions to the European Court of Justice (ECJ) for preliminary ruling.

15.  The ECJ has ruled on 06.11.2012 that the European Commission (EC) is entitled to bring a damage claim case against members of a cartel case from which the EC itself also suffered the consequences. According to that interpretation, the ECJ also rules the Charter of fundamental Rights does not preclude the EC from beginning a treble damage action before a national court. In line with that decision, I think, in case of any damage caused by bid rigging activities of those banks in Turkish Treasury’s bond auctions are found to be a violation of the Act by the TCA, the Ministry of Economy would also be eligible  to sue the infringers and demand a compensation for its loses.


In summary, this file is neither the first nor the last cartel case for the TCA. So, the TCA will decide on that case by following the same procedures as it did during its previous decisions for similar violations. Therefore everybody should support and trust the TCA and the Rapporteurs until the end of investigation process.

Here, lessons must be learned primarily by those banks under investigation. Even though half of the investigated banks were punished by the TCA due to their violation of the Act earlier, they unfortunately became a subject of another one less than 1 year. Moreover, they are still in the mood of demanding immunity and making public speeches where they explicitly express the idea of “TCA should not do anything bad which would adversely affect the banking sector in this economic environment". I would like to remind them that the Act neither provide immunity for Banks or any other sectors from its provisions nor brings any exceptions for times of economic crisis.

Also, against their usual defensive claim above, I really wonder how they will respond
if someone asks them what about the tens of thousands of individual or corporate customers who had to face the burden of higher interest rates on the loans they took, higher interest rates on the credit cards they used and higher commissions the transaction they made due to the violation of Article 4 of the Act in this very environment of economic crisis as you always refer to.

During the past decade, banking sector of Turkey has helped Turkish economy and became a powerful driver of begrudged economic growth. However, this investigation has shown us that in terms of competition law consciousness level, banking sector is still way far behind the position they should be, like many other sectors in Turkey. What banks need to do is immediately define a clear objective of increasing their level of competition compliance by having and implementing a permanent compliance program inside their companies and straining their every decision from their compliance principles. Otherwise, they will inevitably keep being exposed to investigations like that and in the future as well.

The combination of constant business demands for improved performance, the rapid pace of business life and increased amount of competition law vigilance by enforcers like the TCA (and possibly the courts in the near future) will make competition compliance programs in the future all the more vital to companies of all sizes. If only Turkish companies can understand the relatively small amount of time, effort and resources necessary to structure and implement a competition compliance program is likely to pay enormous dividends in executives’ time and attorneys’ fees (let alone the potential fines and treble damage suits are ignored for a moment), the business like banking sector may cease to repudiate a cavalier or ignorant attitude towards Turkish Competition Law and competition compliance programs.

Hope to see you in the next article.

 

7 Kasım 2012 Çarşamba

Bankacılık Sektörü Soruşturmasının Olası Sonuçları


Hepinizin malumu olduğu üzere geçtiğimiz hafta yazılı ve görsel basında bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 bankaya ilişkin olarak halen devam eden ve şu an tahminen üçüncü yazılı savunma aşamasında olan soruşturmaya ilişkin birçok haber ve köşe yazısı yer aldı. Soruşturmanın bu şekilde kendisine televizyon kanallarında önemli dakikalar bulması ya da gazetelerde önemli köşelerde yer almasının hem olumlu hem olumsuz yanları olduğunu düşünüyorum.
İşin olumlu yanı, haberlerde bu ölçüde geniş biçimde ilgili soruşturmaya yer verilmesi ile kamuoyunun (hem şirketler hem de bireysel anlamda) rekabet hukukuyla ilgili farkındalığının artırılması ve “yahu bu Rekabet Kanunu ya da Rekabet Kurumu da neymiş bir bakalım” dedirttirmesinin bile önemli ve faydalı olduğunu düşünüyorum.
İşin olumsuz yönü ise daha üçüncü yazılı savunma aşamasında olan ve tamamlanmasına yaklaşık 2-3 ay gibi bir süre bulunan bir soruşturmanın bu kadar süre önceden gündeme getirilmesi amacının Raportörler ve Rekabet Kurulu üzerinde bir baskı yaratmak olmasıdır.
Rekabet Kurumu gibi bağımsız idari otoritelerinin kurulmasının amacı, tam olarak da böyle durumlarda (bu soruşturma gibi) karar verici konumda bulunan kişilerin hem siyasi hem de iş dünyasından gelecek baskı ve lobi faaliyetlerinden korunması ve konuya ilişkin olarak alacakları kararı hiçbir baskıya ya da çekinceye sahip olmadan alabilmeleri özgürlüğünü kendilerine verebilmesidir. Dolayısıyla bu tip üst kurullara karşı yine gündeme gelen “acaba bunlar gerekli mi” ya da “bunlar da çok oluyor!” tarzı yorumlara en azından Rekabet Kurumu için kulak verilmemesi gerektiğini ve Rekabet Kurumu’nun serbest piyasa ekonomisi modelini benimsemiş Türkiye açısından tüm diğer üst kurullardan farklı olarak olmazsa olmaz nitelikte olan üst kurullardan birisi olduğunu düşünüyorum.
Bu düşüncemi doğrular nitelikte olan ve ekonomik krizin tetiklemesiyle dünya çapında son zamanlarda görmeye başladığımız bir trend hakkında konuyla ilgili olması nedeniyle tam da bu noktada bir iki kelime etmekte fayda görüyorum. Özellikle ekonomik krizin devlet harcamalarının kısılması adına merkezi hükümetler üzerinde yarattığı baskı nedeniyle, Hollanda, İspanya ve İngiltere gibi ülkelerde hem etkinlik, hem bürokrasinin azaltılması hem de tasarruf amaçlı olarak çeşitli sektör spesifik düzenleyici kurumlar ile rekabet otoritelerinin birleştirilmesi, bir diğer ifade ile bu sektör spesifik düzenleyici kurumların aslında olması gereken yere yani rekabet otoritelerinin organizasyon şemasına dahil olması gündeme gelmektedir.
Ben Türkiye açısından da böyle bir yola gidilebileceğini ve enerji, telekom, bankacılık, şeker, tütün ve alkol (ki TAPDK zaten kapatıldı) sektörel düzenleyici kurumların, sektördeki rekabeti sağlama (ki bu görev zaten Rekabet Kurumu'nundur) dışında kalan birincil ve ikincil mevzuat yoluyla teknik düzenlemeler yapma görevlerinin pekala ilgili bakanlıklara devredilebileceğini; bunun dışında kalan ve amacı ilgili sektörde rekabeti ya da serbestleşmeyi sağlamak olan tüm sorumlulukların Rekabet Kurumu tarafından yerine getirebileceğini düşünüyorum.
Açtığımız parantezi kapatıp konumuza dönecek olursak, yürütülmekte olan bankacılık soruşturmasının olası sonuçları üzerine özellikle verilecek cezaları miktarı yönünden spekülasyonlar yapıldığını görüyoruz. Aslında işin içinde olanlar bilirler ki, Rekabet Kurulu 15 senelik mazisi çerçevesinde bugüne kadar verdiği (ceza olsun veya olmasın) tüm soruşturma kararlarının gerekçelerini internet sitesinde yayımlamaktadır. Bence bu Rekabet Kurumunu tüm diğer düzenleyici idari otoritelerden ayıran en önemli farklılıklardan birisidir. Gerekçeli kararlar sayesinde Rekabet Kurulu, toplam 65. maddeden oluşan ve bir maddesi ortalama 8-10 satırdan uzun olmayan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun (4054 sayılı Kanun) nasıl yorumlanması gerektiğini bize göstermekte, verdiği veya ileride aynı/benzer durumlar oluştuğunda verebileceği (ya da vermeyeceği) cezaların ipuçlarını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, bu gerçeği bilmeyenler verilecek cezalar üzerinde spekülasyonlar yapadursun, gelin biz geçmiş yıllardaki kararla ışığında kendi varsayımlarımızı yapalım ve bankacılık sektöründeki bu soruşturmanın olası sonuçlarının neler olabileceğini ortaya koyalım:
1.     Bu soruşturma bir kartel soruşturmasıdır. Bir başka ifade ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği iddiası üzerine açılmış ve yürütülmekte olan bir soruşturmadır.
2.     Soruşturmanın esasına ve soruşturma sürecinde yapılan yerinde incelemelerde bulunan belgelere ilişkin bilgimiz yoktur. Dolayısıyla bu konuda sadece spekülasyon yapabilmemiz mümkündür. Ancak basına yansıyan haberleri doğru kabul ettiğimizde, hakkında soruşturma yürütülen 12 bankanın üst düzey yöneticileri arasında kesinlikle olmaması gereken bir bilgi değişimi olduğu ortadadır.
3.      Bu iletişim nedeniyle ortaya çıkabilecek ihlallerin çeşidi ve bu ihlallerin etkilediği pazarları kabaca ikiye ayırabiliriz. Buna göre:
a.      Hazine ihaleleri pazarı ve bu pazardaki faiz oranlarının birlikte belirlenmesi (bid rigging),
b.     Bireysel ve/veya ticari kredi faizleri, kredi kartı faizleri ve çeşitli komisyon oranları gibi daha çok özel sektörün ve bireysel kullanıcıların etkilendiği krediler ve kredi kartları pazarı ve bu pazardaki faiz ya da komisyonların beraberce tespiti (fiyat tespiti, müşteri paylaşımı hatta duruma göre bölge paylaşımı).
 
4.      Bu bilgi değişiminin özel sektörü ve bireysel kullanıcıları ilgilendiren kısmı, sektörün bankacılık sektörü olması ve müşteri istihbaratının verilen kredinin geri dönüşü adına önemli olması nedeniyle bir noktaya kadar savunulabilecek niteliktedir. Ancak bu noktanın hangi nokta olduğunu ve bunun geçilip geçilmediğini bilmiyoruz.
5.      Kendilerine gelen ticari veya bireysel müşteriler için rakipler arası bir iletişim kurulması, verilecek faiz oranlarının beraberce tespit edilmesi, bu tip müşterilerin bir centilmenlik anlaşması yoluyla paylaşılması veya bu centilmenlik anlaşması çerçevesinde müşterilere teklif edilen faiz oranlarının tespiti gibi bir durum söz konusu olmuş ise o zaman iş başka mecralara kaymaktadır.
6.      Ticari ya da bireysel müşteri bilgisi değişimi ya da temini eğer gerçekten gerekliyse ve hâlihazırda bu görevi yapan bir kuruluş yoksa, bunun için rekabet kurallarını ihlal etmeden yapılabilecek şeyler mevcuttur. Bunlardan ilki, bankaların bir araya gelerek bir şirket/dernek kurması ve bu şirketin/derneğin çalışma şartlarını içeren sözleşmesi için Rekabet Kurumu’na Menfi Tespit/Muafiyet başvurusunda bulunmasıdır. Ancak artık geldiğimiz nokta itibariyle bu fırsat kaçmıştır.
7.      İşin daha vahim olan tarafı, Hazine tarafından düzenlenen ihalelerde piyasa yapıcı konumda olan bazı bankaların (ki içinde devlet bankaları da var) ihaleler öncesinde iletişim kurdukları ve bu ihalelerde oluşacak fiyatı (faizi) beraberce belirledikleri iddiasıdır (bid rigging). Eğer bu iddia doğruysa, bu durum sadece bu bankalardan kredi kullanan ya da onların kredi kartlarını kullanan bireysel ya da ticari müşterilerin değil, aksine tüm Türk halkının da (doğrudan ya da dolaylı biçimde) bu kartelden etkilendiği anlamına gelmektedir. Ayrıca ihaleye fesat karıştırmak olarak da nitelendirilebilecek bu suçun ayrıca cezai boyutları da mevcuttur.
8.      Soruşturma konusu 12 bankanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğini varsaydığımızda işin ceza kısmı ne olabilir bir de ona bakalım. Bir kere cezanın takdirinde son söz her zaman Rekabet Kurulu’na aittir. Ancak Ceza Tebliği’ne bakarak belirli sonuçlar çıkarmamız mümkündür. Buna göre:
a.      Cezanın takdirine temel olacak banka ciroları 2011 yılına ait olacaktır.
b.     Ceza takdirine esas olan cirolar, geçtiğimiz banka promosyonları soruşturmasından farklı olarak, dumanı henüz üzerinde olan HES kablo kararında Danıştay’ın ortaya koyduğu gibi bankaların tüm gayri safi gelirleri üzerinden olmalıdır. Dolayısıyla cirolar yüksek olduğu için, bu ciroların hesaplanması aşamasında çeşitli alt pazarlara indirgeme yapılması (bireysel bankacılık pazarı, ticari bankacılık pazarı gibi) ve cezaya esas olacak 2011 yılı cirolarının bu yolla küçültülmesi gibi bir karar, şikayetçilerin temyiz etmesi halinde kuvvetle muhtemel bozulabilecek bir nitelikte bir karar olacaktır diye düşünüyorum.
c.      Ceza Tebliği’nin 5(1)/a. maddesi uyarınca temel para cezası, bahse konu ihlal bir kartel olduğu için, %2-4 arası olacaktır.
d.     Buna göre, ihlalin süresi (bunu bilmiyoruz), bahse konu 12 bankanın kollektif olarak pazardaki ağırlığının fazla olması (bireysel olarak banka banka bakılırsa bu değişebilir) ve muhtemel zararların büyüklüğü (özel sektörün ve bireysel kullanıcıların gördüğü tahmini zararın büyüklüğü bile ortadayken buna bir de Hazine ihalelerinde devletin gördüğü zararı da katarsak, ortaya çıkan toplam zararın miktarı oldukça fazla olmaktadır) bankaların alacağı baz cezayı belirleyecek diğer faktörlerdir.
e.      Baz cezanın tespitinde, soruşturma konusu ihlalin süresi 1-5 yıl arasında ise % 50, süre 5 yıldan uzun ise % 100 oranında artış öngörülmektedir. Burada bankalar lehine olabilecek tek nokta, bu ihlalin 1 yıldan kısa sürmüş olmasıdır. Bunun dışında ihlal süresine ilişkin tüm seçenekler baz cezanın artırılması anlamına gelmektedir.  
f.      Ceza Tebliği’nin 6. maddesinde ağırlaştırıcı sebepler sayılmaktadır. Buna göre, çok kısa süre önce 4. madde ihlali nedeniyle ceza alınmış olması nedeniyle, soruşturma konusu 12 bankadan daha önceki soruşturmada ceza almış olanlar için ortada bir mükerrer ihlal olması sebebiyle, baz cezanın o bankalar açısından %50 oranında artırılma ihtimali bulunmaktadır. İlk defa ceza alacak bankalar açısından böyle bir durum söz konusu değildir.
g.     Ceza Tebliği’nin 7. maddesinde hafifletici sebepler yer almaktadır. Rekabet Kurulu, bu maddede sayılan hususları dikkate alarak belirli bir indirim oranı takdir edecektir.
h.     Bütün bu saydığımız halleri dikkate aldığımızda kabaca ve varsayımsal bir hesap yapacak olursak şöyle bir manzara ile karşılaşmamız olasıdır: En düşük ceza alternatiflerinden gidersek baz cezayı % 2 olarak düşünebiliriz. İhlal 1-5 sene arasında olması nedeniyle ceza %3’e yükselebilir. Soruşturma konusu 12 bankanın pazardaki konumu ve daha ziyade ortaya çıkan muhtemel zararın büyüklüğü bu % 3’ü bir miktar daha yukarı doğru örneğin % 4’e yükseltebilir. Ağırlaştırıcı sebeplerden mükerrer ihlal durumunda olan bankalar için ceza % 4 seviyesinden % 50 oranında artırılıp % 6 seviyesine yükseltilebilir. İlk defa ceza alacak bankalar için bu durum söz konusu olmayabilir.
i.       Hafifletici sebepler için ne ölçüde bir indirim yapılacak o konuda fikir yürütmek zor ama diyelim ki 5/3 gibi yüksek oranda indirim yapıldığını varsaydığımızda, mükerrer ihlal içinde olan bankaların cezası % 2,4; ilk defa ceza alacak bankalar açısından % 1,6 olarak düşünebiliriz.
j.       Gelelim bankaların gayri safi gelirlerinin nasıl hesaplanacağına. Bu konuda da bize yol gösterecek olan husus, 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 9. maddesidir. Buna göre, bankaların gayri safi gelirleri; 1) Faiz veya kâr payı gelirleri, 2) Alınan ücret ve komisyonlar, 3) Temettü gelirleri, 4) Ticari kâr/zarar (net), 5) Diğer faaliyet gelirlerinin toplanmasıyla bulunacak rakamdır. Dolayısıyla bu toplama işlemi ile her banka açısından bulunacak gayri safi gelir rakamı, bir önceki maddede bulunan ceza yüzdeleriyle çarpılacak ve nihai ceza takdir edilecektir.
9.     Şayet bankaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği Rekabet Kurulu kararıyla sabit görülürse, işin bence en az verilecek idari para cezası kadar önemli olan tarafı açılabilecek özel hukuk davalarıdır ki bu davalarda zararın 3 katına kadar tazmini talep edilebilecektir. Türkiye’de Amerika’daki gibi “class action/toplu dava” açmak mümkün olmadığından, bireysel kullanıcıların dava açmadığını varsaysak bile, ticari kredilerden yararlanan ve olası bir kartel ve yüksek faiz oranlarından zarar görmesi muhtemel ve dava açabilme imkanına/ehliyetine (parasal ve insan kaynağı olarak) haiz bir çok kurumsal müşteri bulunmaktadır.
10. Kurumsal müşteriler tarafından mahkemelere götürülecek tazminat taleplerinde zararların hesaplanması da göreceli olarak gayet kolaydır. Avrupa’da “what if” dedikleri yöntem kullanılarak, eğer bu kartel olmasaydı faizler ne olacaktı (kartelin başladığı dönemin öncesindeki faizler benchmark alınabilir), kartel nedeniyle ne oldu denilerek aradaki farkın hesaplanması ve ortaya çıkan zararın üç katına kadar tazmininin talep edilmesi mümkündür.
11.  Bu bakımdan, bu dosya, belki de Türk Rekabet Hukuku tarihinde (zaten 15 yıldır mevcut olan ancak hiç gündeme gelmeyen) özel hukuk uygulamalarının başladığı ve mahkemelerin 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesini uyguladığı ilk dosya olabilme ihtimaline sahiptir.
12.  Hele ki bir de hazine ihalelerinde iddia edildiği gibi ihlaller olmuşsa, o zaman açılabilecek tazminat davalarına devletin de taraf olması mümkündür.
13. Nitekim benzer bir konuya ilişkin olarak Avrupa Adalet Divanı’nın (AAD) 6.11.2012 tarihinde verdiği kararda[1], Avrupa Komisyonu’nun Şubat 2007’de Asansör üreticisi Otis, Kone, Schindler ve ThyssenKrupp hakkında 992 milyon Euro idari para cezası kararını bizzat veren makam olmasına rağmen, soruşturma sürecini ve bu süreç sonundaki kararını mevcut kurallar çerçevesinde eksiksiz bir şekilde vermesi ve bu anlamda tarafların savunma haklarına halel getirmemiş olması nedeniyle; Lüksemburg ve Brüksel’deki Avrupa Komisyonu’na ait binalara ilişkin olarak 2008 yılında (kartel devam ederken) bu firmalardan aldığı mal ve hizmetler (yeni asansör, bakım ve yenileme hizmetleri) neticesinde (kartel nedeniyle oluşan yüksek fiyatlar nedeniyle)zarar uğradığını ileri sürerek Brüksel Ticaret Mahkemesi’nde 7.061.688 Euro tutarında tazminat talep etmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda, olası bir kartel nedeniyle oluşan faiz seviyeleri nedeniyle zarar gördüğünü iddia ederek Ekonomi Bakanlığı’nın da böyle bir davayı mahkemeye taşıması ve taraf olması mümkündür.
Özetle, bu dosya, Rekabet Kurulu açısından ne ilk ne de son kartel iddiasının bulunduğu dosyadır. Dolayısıyla verilecek karar, bundan önceki dosyalarda nasıl verildiyse bu dosyada da öyle verilecektir. Bundan hiç kimsenin şüphesi olmamalı ve Rekabet Kurulu’na ve Raportörlere bu konuda sonuna kadar güvenilmeli ve destek olunmalıdır.
Burada ders çıkarması gereken taraf asıl olarak bankalardır. Çok kısa süre öncesine kadar benzer bir ihlalden ceza almış olmalarına rağmen ve bu soruşturma çerçevesinde yaptıkları bazı şeylerin ihlal olduğunu anlamalarına rağmen hala “bu kriz ortamında bankacılık sektörünü kötü etkileyecek bir karar olmamalıdır…” şeklinde açıklamalar yapmaya devam etmektedirler. 4054 sayılı Rekabet Kanunu, tüm diğer sektörleri ve teşebbüsleri kapsadığı gibi, Avrupa Birliği’nin ilerleme raporlarında sürekli eleştirilen birleşme ve devralma istinası hariç aynı şekilde bankaları da kapsamaktadır. Dolayısıyla bankaların kriz var diye rekabet kurallarından müstesna tutulmaları kesinlikle mümkün değildir.
Bankalar genellikle kendilerine mikrofon uzatıldığında yukarıdaki cümleyi telaffuz etmekte ve kriz ortamında cezalardan muaf olmak istemekte ve kulağımızı çekin biz bir daha yapmayız demektedir. Ancak birisi de “bu kriz ortamında sizin (varsa şayet) karteliniz nedeniyle yüksek faizlere katlanarak kredi almak zorunda kalan, yüksek komisyonlar ödeyen, kredi kartı borçları nedeniyle yüksek faizlere maruz kalan on binlerce bireysel ya da ticari müşteri kötü etkilenmişken (devletin etkilenmiş olma ihtimalini hiç dile getirmiyorum bile) siz niye etkilenmeyeceksiniz?” diye bir soru sorarsa, o zaman ne cevap vereceklerdir gerçekten merak ediyorum.
Bankalar her zaman yüksek karları ya da aktif büyüklükleriyle övüne gelen teşebbüsler olmuştur. Ancak bu soruşturma bize göstermiştir ki Türkiye’de rekabet hukuku anlamında bilinçsizlik halen devam etmektedir. Bunun sektörel bir ayrımı maalesef bulunmamaktadır. Bankaların yapması gereken, vakit kaybetmeden rekabet uyum konusunda yol almak ve bundan sonra verecekleri kararları, sahip olacakları rekabet uyum ilkeleri çerçevesinde vermeleridir. Aksi halde bu soruşturma gibi birçok soruşturmaya maruz kalmaları kaçınılmazdır.
Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…











[1] EU Commission vs. Otis NV and Others, Case C-199/11