3 Mayıs 2017 Çarşamba

Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (10): En Son Duruşma

Herkese Merhabalar,

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulunun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57. ve 58. maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013 tarihide tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 22.02.2017 tarihindeki yazımda yapmıştım. Davama ilişkin olarak Anadolu 4 Asliye Ticaret Mahkemesinde 18.04.2017 tarihinde duruşma yapılmış ve Eylül 2017’ye yeni bir duruşma tarihi verilmiştir.

Bu duruşmada davanın geleceği açısından iki önemli karar alınmıştır.

Bunlardan ilki, Mahkemenin, itirazım üzerine kartel mensubu on iki bankanın yapmış oldukları karar düzeltme başvurularını bekletici mesele yapmamaya karar vermemesidir. Bu karar, diğer davalar için de örnek olabilecek bir karardır.

İkincisi, duruşma esnasında, lehime gelen hukuk bilirkişisi raporu ve talebim doğrultusunda davanın tazminata hükmedilerek sonlandırılmasını; bunun için de dosyanın tazminatın hesaplanması için hesap bilirkişisine gönderilmesine yönelik talebimi Mahkeme uygun görmüş ve dosya bankacı bilirkişiye gönderilmiştir. Buradaki önemli ve güzel nokta, ara kararın hesap bilirkişisine gönderilmesini içeren ara kararın metnidir. İlgili kısım şu şekildedir:

"...Dosyanın bankacı hesap bilirkişisi .... tevdii ile konu ile ilgili Rekabet Kurulu kararı dikkate alınarak davacı ile davalı arasında imzalanan kredi sözleşmesi nedeniyle her ay için alınması gereken faiz miktarının ne kadar olduğunun tespit edilerek, fazla alınan miktarın hesaplanması hususunda rapor tanzim edilmesinin istenmesine..."

Görüldüğü üzere, aslında bu karar, 2013 senesinden beri mücadelesini verdiğim bu tazminat davasının küçük bir özeti olması yanında konunun Avrupa Birliği ülkelerindeki tazminat davalarına paralel şekilde içerik olarak tam da olması gerektiği noktaya doğru geldiğinin bir işaretidir.

Tekrar görüşmek üzere...


10 Mart 2017 Cuma

Rekabet Hukuku Dünyasına Seyahat: Orhan ve Gültekin'le Rekabet Saati



Herkese Merhabalar,

Anadolu Efes Rekabet Uyum Direktörlüğü olarak bir ilkle daha karşınızdayız. Orhan ve Gültekin'le rekabet hukuku dünyasında bir seyahate hazırsanız keyifli seyirler dileriz. Bu animasyonun hazırlanmasında emeği geçen herkese teşekkürü bir borç biliriz.

Görüşmek Dileğiyle...

22 Şubat 2017 Çarşamba

Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (9): Örnek Zarar Hesabı


Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulunun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57. ve 58. maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013 tarihide tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 20.12.2016 tarihindeki yazımda yapmıştım. Davama ilişkin olarak Anadolu 4 Asliye Ticaret Mahkemesinde 09.02.2017 tarihinde duruşma yapılmış ve Nisan 2017’ye yeni bir duruşma tarihi verilmiştir. Duruşma tutanağında belirtilen hususlar şu şekildedir:

“… Davacıdan soruldu: Bilirkişi raporu ve talebim doğrultusunda tazminata hükmedilmesi ve davanın sonuçlandırılmasını talep ediyorum dedi.
… Dava vekilinden soruldu: Rekabet Kurulu kararı kesinleşmemiştir, bu kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmektedir, Rekabet Kurulu kararında müvekkil bankanın ismi geçmemektedir, davacının kredi kullandığı tarihlerle ilgili Rekabet Kurulunun bir kararı bulunmamaktadır…”

Karara ilişkin sizlerle birkaç önemli hususu paylaşmak istiyorum. Bildiğiniz üzere Rekabet Kurulunun kararı tüm bankalar için Danıştay tarafından oy birliği ile onanmış ve kesinleşmiştir. Karar düzeltme olağanüstü bir hukuk yoludur. Dolayısıyla karar düzeltmenin bekletici meseleye konu edilmesi hususunu siz değerli hukukçuların takdirine bırakıyorum.

İkincisi husus, rekabet hukukunun özel hukuk sonuçlarına ilişkin olarak Hakimlerimizin çok sınırlı bilgisinin olduğunu görüyorum ki bu durum hem davacılar hem davalılar için önemli bir başka risk konusudur. Burada davayı açan ben olmama rağmen bahse konu riskin objektif olarak bankalar açısından daha büyük olduğunu söylemek isterim. Neticede burada davayı açan sade vatandaş, davalı ise dev gibi banka olduğu için iş mahkemelerindeki yaklaşıma benzer bir yaklaşım oluşması ve konu da tam bilinmediği için işin tamamen belirli katsayılara (iş dosyalarındaki gibi) bağlanarak kararların çıkartılması durumu olasılıklar dahilindedir.

Değinmek istediğim bir diğer konu da katıldığım konferanslarda sorulan sorulardan öğrendiğim kadarıyla, bankaların aynı elektrik sektöründeki kayıp kaçak meselesinde olduğu gibi bir kanun hatta olursa bir KHK ile üç katına kadar değil zarar ile sınırlı tazminat ya da RKHK 57-58’in tamamen kaldırılması ya da hiç değilse bankacılık sektörünü bu maddelerin dışında bırakma gibi bir yola başvurma ihtimali bulunmaktaymış (ya da çoktan bu yola gidilmiş bilemiyorum). Umarım rekabet hukukunun caydırıcılığının en önemli unsurlarında birisi olan özel hukuk sonuçları daha doğru düzgün doğmadan bu şekilde bir yöntem ile ortadan kaldırılmaz. Bankalar açısından kendilerine karşı açılabilecek dava sayısı ve mahkemelerin hükmedebileceği tazminat miktarlarının banka bilançoları üzerinde çok önemli bir belirsizlik yaratıyor gerçeğini kabul etmekle birlikte, bununla mücadelenin yolunun bu olmaması gerektiğine yürekten inananlardanım.

Değinmek istediğim bir diğer husus ise dava açtığım Vakıfbank’ın ya da diğer bankaların hala işin ciddiyetine yeterince vakıf olmadığı yönündeki görüşümdür. Vakıfbank tarafından yapılan savunmalar ya da bana çeşitli kanallarla ulaşan savunmalara baktığımda, esası anlamında bankaların benim hayal ettiğim savunmaların çok ama çok uzağında savunmalar yaptığını görüyorum. Bu kadar kötü savunmalar yapan bankalar ya bu dosyaları umursamıyor ya da nasıl olsa biz KHK ile bunu çözeriz diye düşünüyordur herhalde. 

Benim kendi dosyam için istiyorum ki benim karşımda Vakıfbank biz şu regresyonları yaptık sizin hesabınız yanlış o rakam X değil Y olacak ya da korelasyon yok bu iki değişken arasında siz yanılıyorsunuz, ya da biz Komisyon’un üç katı tazminat davalarında zararın hesaplanmasına ilişkin duyurusunu okuduk ve o nedenle sizin şu yorumunuz yanlış doğrusu bu olacak, Almanya, Hollanda ve İngilitere gibi tazminat sürecinin daha ileri olduğu ülke mahkemelerinin verdiği tazminat kararlarına baktık ve o kararlara istinaden sizin dilekçenizde belirttiğiniz şu düşüncelere katılmıyoruz işin aslı budur gibi beni esastan zorlayacak savunmalar gelsin. Ancak maalesef olmuyor. Aksine, yukarıdaki tutanak metninde de gördüğünüz gibi halen benim kredi çektiğim tarihe ilişkin bir Rekabet Kurulu kararı olmadığı, Vakıfbank’ın soruşturmada adının geçmediği (herhalde benim adım geçiyor), karar düzeltmenin bekletici mesele yapılması gerektiği gibi gerçekten işin ciddiyetinden uzak ve içerik yoksunu savunmalar yapılıyor. 

Bankalar Birliği ve üyeleri eğer beni bir gün Baroların yaptığı gibi bir toplantıya davet ederse, gerçekten bu savunmaların durumu ve zafiyeti konusunu onlarla da konuşmak isterim. Danıştay’ca oybirliği onanmış bir karar için hala usulden savunma yapmak ve "...yok o tarihe ilişkin karar yok, yok adımız geçmiyor gibi..." komik savunmalarla enerji ve para harcamak yerine, ben olsam savunmamı daha farklı alanlarda yoğunlaştırırdım.

Benim davam dahil bir çok davada, davalı bankalar savunmalarında, "...bizim adımız söz konusu o kredi türü için delil olarak gerekçeli kararda yer verilen belgelerde geçmemektedir, o nedenle sorumluluğumuz yoktur..." argümanına dayandırmaktadır. Bildiğiniz gibi Rekabet Kurulu, 12 bankanın tamamının 21.08.2007 ve 24.10.2011 tarihleri arasında mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri bakımından fiyat tespit etmek suretiyle rekabeti ihlal ettiğini görüşüne dayanarak idari para cezaları vermiş bu karar oy birliği Danıştay tarafından da onanmıştır.

İdari para cezası alıp mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri pazarlarındaki ihlalden sorumlu tutulan bankalar arasından gerçekten de o tarihlerde ihlal yapıldığı kabul edilen pazarlarda faaliyet göstermeyenlerin tazminat sorumluluğunun da buna göre olması gerektiği görüşüne ve Rekabet Kurumu’nun bundan sonraki gerekçeli kararlarında açılacak tazminat davalarını da düşünerek rekabet ihlali yapan teşebbüslerin ihlal konularının/pazarlarının ve mümkünse de (devam eden tek bir ihlal konsepti bunu geçersiz kılıyor tabi) her banka için ihlal tarihlerinin yazılması görüşüne, davacı olmam hakikatin yanında olmamam anlamına gelmez diye görüşümü size beyan ederek katıldığımı ifade ediyorum..

Ancak, ihlal döneminde müşterilerine konut, ihtiyaç, taşıt kredisi, mevduat toplama, kredi kartı vb. hizmetlerinin tamamını veren, bir başka ifadeyle tam servis bankaları için yukarıdaki görüşümden ayrıldığımı ve devam eden tek bir ihlal konsepti ile kendilerine yüklenmiş ispat yükü gereğince kartel dönemi olan 2007-2011 döneminde söz konusu pazarlarda kendilerine isnat edilen suçları işlemediklerini ve kendi faiz oranlarını tamamen kendi kararlarına, objektif maliyet kriterlerine (USD Libor, EURO Libor, TR Libor,  2008 krizi, Sendikasyon Kredileri, Kur, Enflasyon gibi) dayanarak verip rakiplerle yapılan hiçbir iletişimden/bilgi değişiminden etkilenmediklerini ispatlamaları gerektiğini ancak Rekabet Kurulu'nun pozisyonunu değiştirmemesi ve kararın oy birliği ile Danıştay'ca onanmasın hareketle bunu yapamadıklarını düşünüyorum. 

Dolayısıyla, Kurul kararındaki devam eden tek bir ihlal uzlaşmasına getirilen eleştirilere, söz konusu konsepte konu tüm alt pazarlarda faaliyet gösteren tam servis bankaları açısından katılmadığımı söylemek isterim.

Bunun dışında, kamu bankalarının söz konusu ihlallere taraf olması, kamu kurumlarının hesapları için yaptıkları rekabete (kanuna) aykırı eylem ve işlemlerin hem bu bankaların yöneticileri açısından doğurduğu cezai sorumluluk hem de bu bankalara para yatırıp da kartel nedeniyle normalde alması gerekenden düşük faiz alarak kurumları/kamuyu zarara uğramış ancak tazminat davası açıp zararını talep etmemiş kurum yetkililerinin sorumluluğu konusuna ise hiç girmiyorum.

Sizlerle paylaşmak bir diğer husus ise kartel döneminde dünyada ve Türkiye’de geçerli olan çeşitli makroekonomik verileri incelemiş birisi olarak vardığım sonuçtur. Buna göre, kartel döneminde görülen kredi faiz oranlarındaki artış ya da mevduat faiz oranlarındaki düşüşte yaşanan tüm değişimi açıklayabilecek seviyede bir makroekonomik sebebin bulunmadığını düşünüyorum. Eğer kartel dönemi içinde 2008 krizi yaşanmış, bunun etkisi görülmüş ancak sonrasında da tüm dünyada faizler neredeyse değil gerçekten sıfıra yakın seviyelere veya sıfıra düşmüştür. Dolayısıyla bankaların mevduat yoluyla ya da yurtdışı piyasalardan para bulmak yoluyla elde ettiği ve müşterilerine kredi olarak sattığı paranın maliyetini olumsuz yönde etkileyen hususlar olduğu gibi bu maliyeti düşüren olumlu hususlar da bulunmaktadır. Bunlar birbiriyle toplandığında, yukarıda da belirttiğim gibi, Türkiye'de kartel döneminde spread'ler de yaşanan yukarı yönlü gelişmenin tamamını açıklayabilecek bir rasyonel/objektif gerekçe olmadığı görülmektedir. Bu da bankaların kendilerini tazminat savunmalarını oldukça güçleştiren en önemli etkenlerden birisidir.

Kaldı ki Danıştay'ca oy birliği ile onanmış bir karar ortadayken, kendisine açılmış tazminat davasında Tüketici Mahkemesi ya da Asliye Ticaret Mahkemesi önünde hala kararın içeriğine ilişkin savunma yapmak ve o dönemde şu olmuştu, bu olmuştu, maliyetlerimiz böyleydi vs. gibi ifadeler kullanmanın boşa kürek çekmek olduğunu ve zarar hesabına ya da daha genel ifadeyle zarar ve tazminat konusuna odaklanmak yerine Tüketici ya da Asliye Mahkemelerinden Danıştay'ın yerine geçip yerindelik denetimi yaparak tazminata hükmetmesi beklenmektedir. Bence savunmalarda yapılan bir diğer hata da budur.

Son olarak değinmek istediğim konusu ise öncesi-sonrası yöntemi kullanarak tahmini bir örnek zarar hesabı yapmaktır.

İhlali yapan 12 banka ile ihlale katılmamış 11 banka yani toplam 23 bankanın ortalama sermaye maliyeti (WACC) bilgileri ayrı ayrı banka bazında elimde olmadığı için daha kesin bir kar-zarar ve marj (spread) analizi yapamadığımı baştan belirtmek isterim.

Bildiğiniz üzere, bankalar mevduat toplamak, yurt içi ya da yurtdışı piyasalardan borçlanarak kredi olarak satacağı fonları bir araya getirmektedir. Basit bir ifadeyle, bu farklı kaynaklara dayanan fonların her birinin farklı maliyeti bulunmakta ve bu fonların bankanın satılabilir para havuzundaki ağırlığı ve maliyetine göre de bankanın ortalama sermaye maliyeti olan WACC oranı hesaplanmaktadır. Bankacılar açısından önemli olan bir diğer oran ise sermaye getiri oranı yani ROE’dir. ROE, farklı kaynaklardan oluşturulan bu sermayenin tahsis edildiği kanallar (esasen farklı vadelerdeki farklı krediler ya da bankanın başkaca yatırımları) bazında elde edilen getiridir. Bu ikisi arasındaki fark (spread) ne kadar fazla olursa bankalar açısından o kadar iyidir.

Bu bilgiler ışığında, ihlale katılan 12 banka ve dışarıda kalan 11 bankanın her birisi için kredi olarak sattıkları paranın kredi türü ve aylık ortalama satış fiyatı (kredi faizi) ile aynı bankaların yine banka bazında aylık WACC’larını bilmememe ve bu nedenle hakkıyla bir kar-zarar ve marj (spread) analizi yapamamama rağmen, Merkez Bankası’nın sayfasında yer alan ancak banka ayrımı yapmadan tüm bankaların 2007-2011 yıllarındaki kredi ve mevduat faizlerini gösteren rakamlardan da çarpıcı sonuçlar çıkarılması mümkündür.

Merkez bankası web sitesinde yer alan 2002-2011 tarihleri arasındaki az sayıda veriden aşağıda sizlerle paylaşacağım çıkarımları yaparken dayandığım temel varsayım şudur. Yukarıda da dediğim gibi, her bir bankanın verdiği 1 TL kredinin ona olan maliyetini bilmediğimiz için, bankalara da haksızlık olmaması adına, onların aylık ortalama maliyeti olarak görece kendileri için en pahalı fon durumunda olan 1 aylık mevduat faizi bankaların maliyeti olarak alınmıştır. Dolayısıyla daha ucuz bir maliyet benchmark’ı bulup daha kayda değer spread’ler çıkarmak yerine, sınırlı veri ile hakkaniyetten uzaklaşmadan bir analiz yapılmaya gayret edilmiştir.

Sizinle paylaşma istediğim ilk şekil, 2002-2011 döneminde aylık  mevduat, taşıt ve konut kredi faizlerini gösteren grafiktir. Bu grafik uyarınca, bankaların Ocak 2004-Temmuz 2005, Ağustos 2005-Mayıs 2006, Haziran 2006-Ağustos 2007 ve kartel dönemi olan Eylül 2007-Ekim 2011 döneminde aylık mevduata yani maliyetlerine kıyasla pozitif karla taşıt ve konut kredisi verdiği yani pozitif spread'ler ile çalışıldığı görülmektedir.

Şekil 1: 2002-2011 Dönemi Aylık Mevduat-Taşıt Kredisi-Konut Kredisi Faizleri

Dört karlı dönemden ilki olan Ocak 2004-Temmuz 2005 döneminde bankaların taşıt kredisindeki ortalama spread % 3.33 (333 baz puan), konut kredisindeki spread ise % 3.94 (394 baz puan) olmuştur.

İkinci karlı dönem olan Ağustos 2005-Mayıs 2006 döneminde bankaların taşıt kredisi ortalama spread'i % 1,92 (192 baz puan), konut kredisindeki spread'i ise % - 0,19 olmuştur. Yani bir başka değişle taşıt kredisinde pozitif kar marjı varken, bu dönemde konut kredisinde zarar edilmiştir.

Üçüncü karlı dönem olan Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde ise taşıt kredisindeki ortalama spread % 2.95 (295 baz puan) ve konut kredisindeki ortalama spread ise % 2,17 (217 baz puan) olmuştur. Bir başka ifadeyle konut kredisindeki zararına satışlar sona ermiş ve bankalar hem taşıt hem de konut kredisinde karlı satışlar yapmıştır.

Dört karlı dönemin sonuncusu olan Eylül 2007-Ekim 2011 kartel dönemine gelindiğinde ise bankaların (kartele katılan ve dışarıda kalanların tümü) taşıt kredisindeki ortalama spread'i % 4.05 (405 baz puan), konut kredisindeki ortalama spread'i ise % 3,11 (311 baz puan) olarak gerçekleşmiştir.

Kartel öncesi Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde taşıt kredisi çeken bir vatandaş ile 2007-2011 kartel döneminde taşıt kredisi çeken bir vatandaşın, kartel nedeniyle, bankaya 110 baz puan daha yüksek bir oranda ödeme yapması söz konusudur. Aynı şekilde,  kartel öncesi Haziran 2006-Ağustos 2007 döneminde konut kredisi çeken bir vatandaş ile 2007-2011 kartel döneminde konut kredisi çeken bir vatandaşın, kartel nedeniyle, bankaya 94 baz puan daha yüksek bir o ödeme yapması söz konusu olmuştur.

Avrupa Komisyonu tarafından 2013 yılında yayımlanan ve tazminat davalarında zararların rakamlaştırılmasını kolaylaştırmayı hedefleyen duyuruda belirtilen yöntemlerden birisi olan öncesi-sonrası yöntemiyle taşıt kredileri için 110 baz puan ve konut kredileri için 94 baz puan olarak hesaplanan ve kartel nedeniyle oluştuğunu iddia ettiğimiz ilave kar marjının zarar hesaplamasına olan etkisinin pratik bir örneği yaklaşık rakamlarla şu şekilde verilebilir.

Kartel dönemi içinde yıllık % 12 faiz oranı ile 48 ay vadeli 50.000 TL taşıt kredisi çeken bir kişinin 48 ay boyunca ödeyeceği taksit miktarı 1.412,92 TL olacak ve bu kişi 48 ay sonunda toplam 67.820,17 TL geri ödeme yapacaktır. Dolayısıyla, 50.000 TL taşıt kredisine 48 ay sonunda 17.820, 92 TL faiz ödenecektir.

Aynı kişi, kartel nedeniyle çektiği taşıt kredisine ortalama olarak 110 baz puan fazla faiz ödememiş olsaydı ve onun yerine  kartel olmayan durumu yansıtan piyasa faizi (% 12 - % 1,10=) % 10,90 yıllık faiz oranı ile kredi çekmiş olsaydı, bu kişinin aylık kredi taksitleri 1.343,36 TL olacak ve bu kişi 48 ay sonunda toplam 64.481,33 TL geri ödeme yapması söz konusu olacaktı. Dolayısıyla, kartel olmayan durumda, 50.000 TL taşıt kredisine 48 ay sonunda 14,481.33 TL TL faiz ödemesi yapılması söz konusu olacaktı. 

Özetle, kartel nedeniyle, kartel döneminde 50.000 TL % 12 faiz oranı ile 48 ay vadeli taşıt kredisi çekmiş bir kişi, aylık olarak 69,5 TL, toplam kredi vadesi boyunca da 3.339,59 TL fazla ödeme yapmıştır. Dolayısıyla, RKHK 57-58 uyarınca  10.018,77 TL'ye kadar tazminat davası açılabilmesi mümkündür

Benzer bir örneği konut kredisi için verecek olursak, kartel dönemi içinde yıllık % 12 faiz oranı ile 120 ay vadeli 200.000 TL konut kredisi çeken ve aylık 3.153,61 TL kredi taksiti ödeyen birisi, vade sonunda toplam 378.433,15 TL geri ödeme yapacaktır. Bu kişinin ödeyeceği toplam faiz oranı 178.433,15 TL olacaktır. 

Aynı kişi, kartel nedeniyle çektiği konut kredisine ortalama olarak 94 baz puan fazla faiz ödemese ve onun yerine kartel olmayan durumu yansıtan piyasa faizi (% 12 - % 0,94=) % 11,06 oranı ile kredi çekebilmiş olsaydı, bu kişinin aylık taksitleri 3.018,39 TL olacak ve bu kişi 120 ay sonunda toplam 362.206,42 TL geri ödeme yapmış olacaktı. Dolayısıyla, kartel olmayan durumda, bu kişinin ödeyeceği toplam faiz oranı 162.206,42 TL olacaktı. 

Refinansman yapıldı yapılmadı tartışmalarını bir kenara bırakıp vade sonuna kadar bu oranlardan ödeme yapıldığını varsayarak, kartel nedeniyle konut kredisi vadesi boyunca toplam 16.226,73 TL fazla ödeme yapıldığını söylemek mümkündür. Dolayısıyla, RKHK 57-58 uyarınca, 48.680,19 TL'ye kadar kadar tazminat davası açılabilmesi mümkündür.

Şekil 1'e ve spread'lere ilişkin olarak değinmek istediğim bir diğer konu da 2008 Ekim ayı ile ilgilidir. Bildiğiniz üzere, banka karteli gerekçeli kararının en önemli ve kayda değer kanıtı olan 6 numaralı belgeye konu olan 23.10.2008 tarihli email'de yazan ifadeler ile spread grafiğini üst üste koyduğumuzda, ortaya çıkan görüntü çok çarpıcıdır.

Kartelin ilk yılında yani Eylül 2007-Ekim 2008 arasında taşıt kredisi spread'i % 1,47 iken, konut kredisi spread'i % 0,65'tir. Ancak Ekim 2008'den yani söz konusu kartel anlaşmasının hız kazandığı tarihten kartelin sonuna kadar geçen süre de ise bu spreadler taşıt kredileri için % 4,94, konut kredileri için ise % 3,95'tir. Dolayısıyla yukarıdaki önceki-sonraki yöntemini kartelin kendi içinde bir seviye daha alta doğru kırmak ve kartelin ilk yılı kartelin kalan dönemini karşılaştırarak, taşıt kredileri için kartel nedeniyle fazla ödenen faizin % 3,47 (347 baz puan) ve konut kredileri için kartel nedeniyle ödenen fazla faizin de % 3.3 (330 baz puan) olduğunu söylemek ve bu oranlarla zarar hesaplamak da bir başka alternatiftir.

Ancak bir kez daha belirtmek gerekir ki zarar hesabında tek bir doğru yöntem yoktur. Daha önceki yazılarımda da belirttiğim gibi öncesi sonrası, mukayese, maliyet bazlı hesaplamalar gibi birçok farklı şekilde zarar hesaplayabilmek mümkündür. Dediğim gibi bankaların bu hesap yöntemleri ile bulunan değerlerin kendi analizleri ile bulduğu rakamlar uyarınca doğru olmadığını iddia etmesi her zaman mümkündür.

Son olarak değinmek istediğim nokta, yukarıdaki şekilde ilk üç karlılık dönemine bakıldığında, bir süre pozitif spread yani kar marjı elde eden bankaların bir süre sonra yoğun rekabete girdiği ve marj eğrisinin kaçınılmaz olarak balık kuyruğu şekli yaptığı ve bankaların bir süre aylık mevduat ya da maliyetine yakın hatta kısa sürelerle de olsa onun altında faizlerle kredi sattığıdır. 

Ancak dördüncü kar dönemi yani kartel dönemine baktığınızda, spread eğrisinin hiç bir zaman balık kuyruğu yapıp kapanmadığı, aksine birbirine paralel eğriler şeklinde kartel döneminin sonuna kadar gittiği görülmektedir. Buradaki yorumu siz değerli okuyucularımın takdirine bırakıyorum.

Bir sonraki yazımda görüşmek dileğiyle,





22 Aralık 2016 Perşembe

Bilirkişilik: Üç Katına Kadar Tazminat Davalarında Zarar Hesabı

Herkese Merhabalar,

Bugün, yani 22.12.2016 tarihinde Çağlayan Adliyesinde yemin ederek, Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 57. maddesi uyarınca açılacak tazminat davalarında yapılacak zarar hesapları için İstanbul Anadolu Adliyesi listesinde Hukuk Bilirkişisi oldum.

Hem açmış olduğum tazminat davası hem de Bilirkişilik ile amacım, 1997 yılından beri Kanun'da olmasına rağmen ABD ve Avrupa Birliği ülkelerinin aksine ülkemizde hiç uygulanmayan tazminat hükümlerinin uygulanmasının önünü açmak ve rekabet ihlallerinden mağdur olanların bu haklarını kullanarak zararlarını tazmin etmelerini sağlamaktır.

Görüşmek dileğiyle...

20 Aralık 2016 Salı

Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (8)

Herkese tekrar merhabalar,

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulunun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulunun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57. ve 58. maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013 tarihide tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 30.9.2016 tarihindeki yazımda yapmıştım. Bugün Anadolu 4 Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılması gereken duruşmam, Hakim değişikliği ve yeni atanan Hakimin izinli olması sebebiyle yapılamamış ve Şubat ayına ertelenmiştir.

Şubat ayında yapılacak duruşmadan üç potansiyel sonuç çıkacağını düşünüyorum. Bunlardan ilki kararın çıkması, ikincisi dosyanın tazminat hesabı için hesap bilirkişisine gönderilmesi ve üçüncüsü de dosyanın incelemede kalmasıdır.

Bugün vermiş olduğum ara dilekçede, RKHK'da yer alan üç katına kadar tazminat talebime ilişkin verilecek kararın "kısmi kabul, kısmi ret" şeklinde olmaması gerektiğini belirttim. Bunun nedeni olarak da RKHK 57'deki "...üç katı oranında tazminata hükmedebilir...." ifadesinin "3 katı olacaktır" şeklinde değil, oluşan zararın üç katına kadar olacak şekilde Hakim'in takdir edeceği oran üzerinden belirlenecek bir tazminat olmasını gösterdim.

Son olarak sizlerle cevaplarını kendi bilgim dahilinde paylaşmak istediğim ve bana en çok ulaşan sorular şu şekildedir:

1) Neden Ticaret Mahkemesinde Dava Açtım?

Konu rekabet hukuku olduğu için ve bu karar emsal olacağı için Ticaret Mahkemelerinin daha yetkin olduğunu ve kararın heyet tarafından verileceğini göz önüne alarak davamı Ticaret Mahkenmesinde açtım. 

2) Görevli Mahkeme?

Yerel mahkeme 25.03.2014 tarihli duruşmada yetkisizlik kararı vermiş ve dosyayı Çağlayan adliyesine göndermiştir. Kararı Yargıtay nezdinde temyiz ettim ve Yargıtay 2014/14271 sayılı Kararı ile yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Hepinizin bildiği gibi, Yargıtay, yetki itirazını sonuca bağlarken re'sen görev ve yargı yergine de baktığı ve bu hususta herhangi bir şey demediği (kararı bozmadığı için) için Ticaret Mahkemelerinde de dava açılabileceğini düşünüyorum. Ancak Tüketici Mahkemelerinde de dava açılabilmesi pekala mümkündür. Asliye Hukuk konusunda ise varsa açılmış bir dava var mı bu konuda elimde bir bilgi bulunmamaktadır.

3) Zamanaşımı?

Rekabet ihlalleri neticesinde açılabilecek tazminat davaları için zamanaşımı hakkında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararı yol gösterici niteliktedir. Söz konusu karar, Rekabet Kurulu’nun 23.12.2009 tarih, 09-60/1490-379 sayılı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ile Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea) kararına ilişkin olarak verilmiştir. 

Rekabet Kurulu, 23.12.2009 tarihli toplantısında, Turkcell’in GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri pazarlarında hakim durumda olduğuna ve bahse konu pazarlardaki çeşitli eylemleri ile bu hakim durumunu kötüye kullandığına oy birliği ile karar vermiş ve Turkcell’e 36 milyon TL idari para cezasına hükmetmiştir. Bu karar üzerine Turkcell, Danıştay 13. Daire nezdinde mezkur Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle dava açmıştır. 

Danıştay 13. Dairesi’nin 13.10.2010 tarih,  2010/2490 E. sayılı Kararı ile söz konusu talep oybirliği ile reddedilmiştir. Bunun üzerine, Turkcell, yürütmenin durdurulması talebini reddeden Danıştay Kararı’na itiraz etmiş ve söz konusu itiraz da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.6.2011 tarih ve 2011/8 sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir. Nihayetinde, söz konusu Rekabet Kurulu kararının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesi’nin 1.11.2013 tarih, 2010/2490 E. ve 2013/2706 E. sayılı kararı ile oybirliği ile reddedilmiştir.

Bu süreçlerin ardından Avea, (muhtemelen 2010-2011 arasında) üç katına kadar tazminat talebi ile İstanbul (Kapatılan) 49. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne başvurmuştur. Mahkeme, 9.4.2012 tarih, 2011/181 E. ve 2012/97 K. sayılı kararı ile davayı zamanaşımı yönünden reddetmiş ve bahse konu ret kararı Avea tarafından Yargıtay nezdinde temyiz edilmiştir. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 25.3.2014 tarih, 2012/15359 E. ve 2014/5834 K. sayılı kararı ile yerel mahkemenin kararını onamış ve Avea mezkur Yargıtay kararı aleyhine karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

Bunun üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 30.3.2015 tarih, 2014/13296 E. ve 2015/4424 K. sayılı kararında Daire onama kararını Avea lehine bozmuş ve bozma gerekçesi olarak da şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davaya konu olaydan ve dava tarihinden önce yürürlüğe giren 30.3.2005 tarih ve 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "idari yaptırım" gerektiren eylemlerin "kabahat" niteliğindeki suçlar olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 5326 Sayılı Kabahatler Kanunun 16. maddesinde ise "idari para cezası" idari yaptırım türleri arasında sayılmıştır. Yine aynı Kanunun "Soruşturma Zamanaşımı" başlıklı 20/4. maddesinde ise "nispi idari para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıl" olarak belirlenmiştir.

Dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun "Müruruzaman" başlıklı 60/2. maddesinde yer alan "Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur" hükmü uyarınca, kanun koyucucu, ceza zamanaşımının BK'daki zamanaşımından daha fazla olduğu durumlarda, hukuk davasına da ceza davasına dair zamanaşımının uygulanması gerektiğini ifade etmektedir.

Somut olayda, davacı tarafın tazminatı gerektiren olayı öğrenerek Rekabet Kurumu'na başvurduğu 6.6.2008 tarih ile bu davaya esas 29.10.2012 dava tarihi birlikte değerlendirildiğinde dava zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımı def'inin yukarıdaki hükümler doğrultusunda değerlendirilmesi gerekirken, yerel mahkemece davanın zamanaşımı sebebiyle reddi kararı doğru olmadığından Dairemizin onama kararının kaldırılarak mahkemece verilen kararın açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

2015 senesi içinde verilen bu güncel kararın 12 banka hakkında açılacak tazminat davaları yönünde göz ardı edilmemesi gereken husus, 15.7.2013 tarihinde Rekabet Kurumunun internet sitesine konulan (ve haksız fiile uğrayanların haberdar olduğu-Not: bir başka görüşe göre de kararın internet sitesine konulması değil, 12 banka hakkında soruşturmaya başlanmış olmasının gazete ve sosyal medyaya yansıdığı tarih olan 2011 senesi esas alınmalı) karara dayanılarak açılacak tazminat davalarındaki zaman aşımının 6098 sayılı Borçlar Kanunu 72. Maddede yer alan 2 yıl (15.7.2015) değil, mezkur maddenin devamında yer alan ve yukarıda yer verilen Yargıtay kararına konu olduğu şekliyle 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 20/4. maddesindeki 8 yıl olduğu (15.7.2021) hususudur. Hangi yorum dikkate alınırsa alınsın, her halükarda zamanaşımı süresi içinde olduğumuz şüphesizdir.

4) Bekletici Mesele? 


RKHK 57. ve 58. Maddeleri çerçevesinde açılacak üç katına kadar tazminat davalarında Rekabet Kurulu’nun idari para cezasına hükmeden kararının kesinleşmiş olup olmaması, söz konusu davanın açılabilmesi için bir ön şart olarak değerlendirilmemelidir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında şu değerlendirme yapılmıştır:

“…Mahkemece, davanın Rekabet Kurulu Kararı kesinleşmeden, zamansız açıldığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Oysa, Rekabet Kurulu Kararı'nın kesinleşmesinin tazminat davasının açılması için ön şart olarak kabul edilmesi mümkün değildir…”

Bu itibarla, açılacak davalarda yerel mahkemece bu yönde bir karar verilmesi halinde Yargıtay kararı dayanak gösterilerek bozma talep edilmesi mümkündür.

Dava esası bakımından bekletici mesele yapılmalı mı yapılmamalı mı konusunda doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, rekabet hukuku konusundaki en uzman otorite olan Rekabet Kurulu’nun bir ihlal kararı vermesi halinde, bu kararın kesinleşme beklenmeden açılacak tazminat davaları hakkında esastan karar verilebilmesi için yeterli olduğunu savunan görüştür. 

Bu görüş benimseyenler, bekletici mesele uygulamasının, Rekabet Kurulu kararlarının kesinleşme sürelerinin ortalamada 3-4 yılı bulmasından hareketle, adeletin geç tecelli etmesinin RKHK’nın özel hukuk alanındaki uygulanma ihtimalini ya da uygulansa bile caydırıcı etkisini azaltıcı nitelikte olduğunu savunmaktadır.

Aksi görüş ise her ne olursa olsun, üç katına kadar tazminat davalarında ilgili Rekabet Kurulu kararının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği; aksi bir durumda, örneğin Yargıtay'ın kesinleşme beklemeden tazminata hükmetmesi ama Danıştay'ın tazminata konu kararı iptal etmesi halinde önemli bir bbelirsizlik ortaya çıkacağını savunan görüştür. 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 8.3.2016 tarih, 2015/5134 E. ve 2016/2543 K. sayılı kararında ikinci görüşü destekleyecek şekilde şu değerlendirmeyi yapmıştır:

“…Davacı, işbu dava açılmadan önce 23.11.2010 tarihinde Rekabet Kurulu'na başvurduğuna göre Rekabet Kurulu'nun davalının hakim durumu kötüye kullandığına dair başvuru ile ilgili yapacağı işlem sonucunun işbu dava için bekletici mesele yapılması gerekir.

Bu itibarla, mahkemece işin esasına girilerek, Rekabet Kurulu Kararı'na konu itirazın sonucu beklenerek, neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…”

12 banka hakkında Rekabet Kurulu tarafından verilen kararlar açısından olağan hukuk yolları tüketilmiş ve birkaç bankanın sonuçlanmamış karar düzeltme başvuruları dışında tüm bankalar aleyhindeki idari para cezaları kesinleşmiştir. Bu bağlamda, bankalara karşı açılacak davalar nezdinde bekletici mesele konusunda hangi görüş benimsenmiş olursa olsun artık bir tereddüt kalmamıştır.

5- Zarar Hesabı?


Zarar hesabı konusunda tek bir doğru yol ya da formül olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ve Avrupa Birliği (AB) üye ülke mahkemeleri nezdinde çok farklı hesaplama yöntemleri bulunmaktadır.

Mehaz mevzuat olan AB mevzuatı çerçevesinde tamamen üye ülke mahkemelerine yol gösterici (bağlayıcı değil) nitelikte olan 11.6.2013 tarihli “101. ve 102. Maddelerin İhlali Halinde Ortaya Çıkaran Zararın Sayısallaştırılmasına İlişkin Pratik Rehber incelendiğinde, zararın gerçek-fiili kartel durumu ve kartel olmaması halindeki durum karşılaştırmak suretiyle hesaplandığı görülmektedir. Bu karşılaştırmanın, zaman, farklı pazarlar veyahut daha karışıktan daha basite doğru birçok yöntem kullanılarak yapılabildiği görülmektedir.

Nitekim, 12 bankanın oluşturduğu kartelden zarar görenlerin zararını farklı yöntemlerle hesaplaması mümkündür. Buna göre, zarar iddiasında olanlar, zararlarını:

-          1-Rekabet Kurulu kararına konu edilmiş ve yerinde incelemelerde alınmış belgelerde yer alan fiili ifadele ve oranlara,
-         2- Kartel döneminde kartele katılmamış diğer bankaların kartele konu ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar ile kartele katılan bankaların ilgili ürün pazarlarında uyguladığı oranlar arasındaki farka,
-          3-Veyahut ihlale katılan 12 bankanın, ihlalin öncesi veya sonrası dönemde uyguladığı oranlara dayanarak hesaplaması mümkündür.


Ancak burada vurgulamakta yarar gördüğüm husus, tek bir doğru hesap yöntemi bulunmadığı; aksine, her bir yöntemin kendi içinde artıları veya eksilerinin olduğu hususudur. Bu itibarla, 12 bankaya karşı dava açacak kişi ya da kurumlar, bu yöntemlerden hangisi işlerine geliyorsa ona dayanarak zararlarını hesaplamalıdır. Ancak benim önerim, kartelin vuku bulduğu dönemde kartele katılmamış diğer bankaların ilgili ürün pazarlarındaki oranlarının dikkate alınması ve zararın o oranlar ile kartele katılan bankaların bahse konu ilgili ürün pazarlarında uyguladıkları oranlar arasındaki fark dikkate alınarak hesaplanmasıdır.

Şubat ayında yapılacak duruşmadan sonra tekrardan sizlere bilgi vereceğim. 

Görüşmek dileğiyle...


15 Aralık 2016 Perşembe

Printeos Kararı ve Cezaların Gerekçelendirilmesi

Herkese Merhabalar,

Genel Mahkemenin 4. Dairesinin 13.12.2016 tarihinde İspanyol zarf üreticisi Printeos hakkında vermiş olduğu ilginç bir karar hakkındaki görüşlerimi sizlerle paylaşmak istiyorum.

Avrupa Komisyonu, 10 Aralık 2014 tarihinde, Bong Ljundahl, GPV, Hamelin, Mayer-Kuvert ve Printeos'a (o zamanki şirket unvanı Tompla) zarf pazarında oluşturdukları kartel nedeniyle toplam 19.4 milyon para cezası vermiştir. Bu ceza içinde Printeos'a düşen miktar 4.73 milyon Euro olmuştur.

Prienteos'un da içinde olduğu kartel üyeleri, soruşturma sürecinde Komisyon ile tam işbirliği yapmış ve uzlaşma yoluna giderek % 10 oranında ceza indirimi almıştır.
 
10 Aralık 2014 tarihli karara bakıldığında, Komisyon'un Printeos'un ihlalden etkilenen pazarlardaki cirosu olarak 143.316.000 Euro'yu kabul ettiği görülmektedir. Ceza tebliğine istinaden yapılan hesaplamada, baz cezanın tespitinde % 15'in kabul edildiği (21.497.400 Euro); ihlalde kalma süresi 4 yıl 6 ay olan Printeos için bu rakamın 4.5 ile çarpıldığı (96.738.300 Euro) ve ihlalin bir fiyat karteli olması nedeniyle ihlalden etkilenen pazardaki cironun % 15'nin daha ilave edilmesiyle Printeos için 118.235.000 Euro'luk bir baz ceza rakamına ulaşılmıştır. Komisyon bu rakam üzerine herhangi bir ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep uygulamamıştır.

İhalale kattılan teşebbüslerin her birisinin aslında bu karteli yerel olarak yürütmesi, başka bir ifade ile birden fazla ülkeden kartele mensup olan şirket olmasına rağmen her şirketin karteli yerel olarak sadece kendi ülkesinde yürütmesi ve mono-ürün karakteristiği nedeniyle (Avrupa ya da dünya çapında değil), ihlalden etkilenen pazar üzerinden hesaplanan baz ceza cirosu ile reel olarak şirketin elde ettiği ciro arasındaki fark çok azalmış ve örneğin İspanya pazarında karteli yürüten Printeos için ihlalden etkilenen pazar cirosu 148 milyon Euro olarak hesaplanmışken şirketin toplam cirosu da (örneğin) 160 milyon Euro olduğu için, 2006/C 210/02 sayılı Ceza Tebliği  12-26 maddeleri arasındaki ilkelere göre hesaplanan ceza miktarı % 10'luk sınırın çok üstünde kalmıştır. Örneğin Printeos'un 16 milyon Euro'luk ciro tavanı varken hesaplanan ceza miktarı 118 milyon Euro çıkmıştır. 

Bu durum karşısında Komisyon, 2006/C 210/02 ceza tebliğinin 37. maddesindeki istisnayı uygulamaya karar vermiş ve cezayı 12-26 maddeler arasında hesaplanandan farklı bir biçimde hesaplayarak bütün cezaları % 10'luk ciro tavanı içine düşürmüştür.

Prienteos için (kararda ticari sır olduğu için gösterilmemiş) tahminen % 91'lik bir baz ceza indirimi yapmış ve cezayı 10.6 milyon Euro'ya düşürmüştür. Printeos ilk pişmanlık başvurusu yapan şirket olduğu için cezasında % 50 indirim ve uzlaşma yoluna gittiği için de % 10 ilave indirimle 4.7 milyonluk ceza rakamına ulaşılmıştır. Benzer indirimler tüm diğer şirketler için yapılmış, kartel üyesi iki şirket için ayrıca ödeme problemi itirazı olduğu için onlara ilave bir takım indirimler daha yapılmıştır.

Sonuç olarak, Prienteos, 118 milyon Euro'dan 4.7 milyona düşmüş ve hatta uzlaşmış olmasına rağmen Komisyon kararını dava etmiş ve 2006/C 210/02 sayılı Tebliğ'in 37. maddesi uyarınca kendisine uygulanan indirim oranı ile kendisinden farklı indirimler alan şirketler arasında Komisyon'un ayrımcılık yaptığını ve bu farklı oranlara arasındaki sebebin açıkça ortaya konulmadığını belirtmiştir.

Genel Mahkeme, verdiği kararda, Komisyon'un farklı oranlarda indirim uyguladığı cezalar için yeterli, ikna edici ve net açıklamalarda bulunamadığını ve Komisyon'un savunma sürecinde ileri sürdüğü argümanların hiç birisinin farklı oranlarda indirim alan kartel üyeleri için bu farkın gerekçesini açıklamaya yeterli olmayacak kadar belirsiz olduğu sonucuna varmış ve başvuru sahibi Printeos için cezayı bozmuştur.

Uzlaşmaya gitmiş bir teşebbüsün Komisyonu dava etmesi ve hatta bu davayı kazanması gerçekten örneği az olan durumlardan birisidir. Önümüzdeki dönemde Uzlaşma mekanizmasının Türkiye'ye de geleceği düşünüldüğünde, Rekabet Kurulunun verdiği cezaların gerekçelendirmesini çok iyi yapması gerektiğini ve olası pişmanlık ve uzlaşma durumlarında da yine verilen ceza indirimlerinin neden farklı olduğunu hukuki belirlilik ilkesinin yerleşmesi ve uzlaşma sürecinin etkin çalışabilmesi adına çok önemli olacağını düşünüyorum.

Görüşmek üzere...

31 Ekim 2016 Pazartesi

Üç Katına Kadar Tazminat ve Şemsiye Etkisi - Banka Karteli

30.1.2014 tarihli yazımda,  Avusturya Demir Yolu Şirketinin "Şemsiye Etkisi" kuramına dayanarak Avusturya asansör pazarındaki kartele katılmamış ancak kartelin yükselttiği asansör fiyatları nedeniyle kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten aldığı hizmete yine de yüksek bedel ödemiş olma nedeniyle açtığı ve en sonunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ("ATAD") önüne kadar giden davada  AG Kokott'un verdiği mütalaayı özetlemiş ve son cümlede "...rekabet ihlallerinin özel hukuktaki sonuçları anlamında rekabet dünyasında yeni bir episod’un başladığı söylemek yanlış olmayacaktır..." diyerek, 30 Ocak 2014 tarihli mütalaanın kabul edilmesi durumunda rekabet ihlallerine karşı açılan tazminat davalarına yeni bir boyutun ekleneceğini ifade ederek yazımı bitirmiştim.
5.6.2014 tarihinde ATAD tarafından verilen kararda,  AG Kokkott'un verdiği mütalaanın kabul edildiği görülmektedir. Kararda özetle şu tespitler yapılmıştır:
1) Fonksiyonel Avrupa Birliği ("FAB") 101 ve 102. maddelerinin uygulanması, kişiler açısından doğrudan sonuçlar ve haklar yaratmaktadır. Bu haklar ve sonuçlar, yerel ülke mahkemeleri tarafından göz önüze alınmak zorundadır (Bakınız: "Case C‑127/73 BRT and SABAM EU:C:1974:25, paragraf 16"; "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 23"; ve "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 39").
2) Yerel mahkemelerce gerçek veya tüzel kişilerin, doğrudan bir sözleşmesel bağ içinde oldukları ya da aralarında sözleşmesel bir bağlantı bulunmasa da rekabete aykırı anlaşmaların neden olduğu zararlardan dolayı kartel mensubu olan teşebbüslerden zararlarını talep etmelerini engelleyecek bir yorum bir yapılması, rekabet kurallarının özellikle de rekabete aykırı anlaşmaları düzenleyen 101. maddenin (bizdeki 4. madde) tam etkin biçimde uygulanabilmesini riske atacaktır.
3) Rekabet ihlallerine karşı özel hukuk hükümleri uyarınca kullanılacak haklar, rekabet ihlallerinin caydırıcılığını artırmak ve Avrupa Birliği içinde rekabet kurallarının daha etkin uygulanmasını sağlamak açısından çok önemlidir.
4) Özel hukuk kuralları uyarınca üç katına kadar tazminat istemiyle yapılan başvurular, FAB kuralları çerçevesinde değil, her ülkenin kendi hukuk kuralları çerçevesinde çözüme kavuşturulması gereken başvurulardır.
5) Ancak, FAB 101 ve 102 (bizdeki 4 ve 6. madde) maddelerinin ihlalini nedeniyle ortaya çıkan üç katına kadar tazminat hakkı, hiç bir şekilde ve hiç bir yerel düzenleme ile zorlaştırılamaz ya da ortadan kaldırılamaz (eşitlik prensibi). (Bakınız: "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 29"; "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 62"; Pfleiderer EU:C:2011:389, paragraf 24"; ve "Donau Chemie and Others EU:C:2013:366, paragraf 27").
6) Başvuru konusu dava, ÖBB-Infrastruktur, asansör alımını yaptığı dönemde pazarda geçerli olan kartel nedeniyle kendi alım yaptığı firmanın eğer kartel olmasaydı daha düşük fiyatla alabileceği asansörleri, kartel fiyatlarının yüksek olması nedeniyle olması gerekenden daha yüksek fiyatla kendisine sattığını ve bu nedenle de zarara uğradığını belirtmekte ve bu zararın tazminini istemektedir.
7) (Önemli yorum geliyor) Bir mal veya hizmetin üreticisi/satıcısı, tüketicilere sunacağı fiyatı belirlerken referans aldığı en önemli faktörlerden birisi piyasa fiyatıdır. Bu bağlamda, belirli bir mal veya hizmet piyasasında var olan bir kartelin, o mal veya hizmetin fiyatını suni şekilde yükseltmesi, kartel üyesi teşebbüslere rekabet eden ancak o kartel içinde olmayan teşebbüslerin fiyatlama kararlarını etkileyecek ve kartel dışında olan teşebbüslerin, normal şartlarda kartel olmasaydı ve fiyatlar bu şekilde artmasaydı, kendi ürün veya hizmetleri için önermeyecekleri daha yüksek bir fiyatı tüketicilere önermelerine neden olacaktır. Bu durumda, her ne kadar kartel dışında kalmış teşebbüslerin kendi mal veya hizmetlerinin fiyatlarını belirlemesi tamamen kendi tasarrufları ile alındıkları otonom kararlar sonucu olsa da (yani kartel iradesi ile alınmış ve kartel üyelerini bağlayan fiyat karar değil), bu otonom fiyat kararlarının kartelin suni olarak yükselttiği piyasa fiyatları referans alınarak yapılacağı göz ardı edilmemelidir. Bu da rekabet kurallarına aykırı bir durumdur.
8) Başvuru konusu davaya konu olan davada ilk derece mahkemesi, asansaör kartelinin yükseltmiş olduğu fiyatlar nedeniyle kartel mensubu olmayan bir şirketten olması gerekenden daha yüksek fiyat ile asansör almış ÖBB-Infrastruktur'un, kartel mensuplarından birisi ile sözleşme ile kurduğu bir bağ olmadığından, uğradığını iddia ettiği zarar ile rekabet ihlali arasındaki illiyet bağı kopmuştur diyerek başvuruyu reddetmiştir. 
9) Her ne kadar rekabet ihlalleri nedeniyle ortaya çıkan tazminat davaları yerel ülke kanunları tarafından detaylı biçimde düzenleniyor olsa da, yukarıda 5. maddede de belirtildiği üzere, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yasal mevzuatları, FAB en etkin biçimde uygulanmasını garanti altına almak zorundadır. Bu nedenle, söz konusu yerel kanunlar, FAB 101. maddesinin hizmet ettiği amacı özellikle dikkate almak zorundadır ki bu amaç da mal ve hizmet piyasaların rekabetin tesisi ve fiyatların serbest rekabet ortamında belirlenmesidir. 
10) Rekabet ihlali nedeniyle uğradığı zararını tazmin etmek isteyen gerçek veya tüzel kişilerin, "kartel mensupları ile sözleşme bağı olmayan birisi, kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten yaptığı alımlar kartel mensuplarından zarar tazminatı isteyemez çünkü illiyet bağı sözleşme olmadığı için kopmuştur" gibi kategorik bir yaklaşımla her dosyayı kendi şartları ile değerlendirmeden kategorik olarak reddedilmesi sonucu gerçek veya tüzel kişilerin tazminat hakkını kullanamaması, FAB 101. maddenin etkin biçimde uygulanabilmesini engelleyecektir. 
11) Sonuç olarak, şemsiye etkisi prensibi çerçevesinde, sözleşmesel ilişkileri olmasa da, iddialara muhatap olan kartelin ilgili ürün pazarındaki konumu/gücü gibi kriterler göz önüne alınarak her dosya özelinde ayrı ayrı yapılacak değerlendirme sonucunda (bunu yerel mahkeme yapacaktır), gerçek veya tüzel kişilerin kartelin dolaylı olarak kendi aldıkları mal veya hizmetin fiyatını da yükseltmiş olması nedeniyle uğradıkları zararın tazminini isteme hakkına sahiptir.
12) Herhangi bir mal veya hizmet pazarındaki kartelin ilgili ürün pazarındaki gücü, pazarın dinamikleri, kartel mensubu olmayan teşebbüslerin durumu, fiyatları, pazar fiyatları vb. tüm faktörlerin ilgili mahkemelerce değerlendirilmesi sonucu gerçekten kartel mensubu olmayan teşebbüslerin de fiyatlarının yükselip yükselmediği, bunun kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan teşebbüslerin normalden daha fazla para ödemesine neden olup olmadığı, olmuşsa zararın miktarı gibi konular ilgili yerel mahkemelerin takdirinde olan hususlardır.
Sessiz sedasız verilen bu karar ile rekabet ihlallerine karşı özel hukuk kapsamında açılacak tazminat davalarının boyutu bir anlamda değişmiş, kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan gerçek veya tüzel kişilerin de ilgili ürün pazarında kartel nedeniyle yükselen fiyatlardan zarar görmesi halinde uğradıkları zararı talep edebilir hale gelmiştir.
Türkiye'ye banka karteline dönecek olursak, bildiğiniz üzere 12 bankanın oluşturduğu kartelin bir rekabet ihlali olduğu ve bankalara verilen idari para cezasının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesinin onama kararı kesinleşmiştir.
Banka kartelinin geçerli olduğu dönemde kartele katılmamış bildiğim kadarıyla 11 banka mevcuttur. Her ne kadar bu bankalar kartele katılmamış da olsa, kartelin mevduat faizlerini düşürmek, kredi faizlerini artırmak ve kredi kartlarına ve hesap işletim ücretlerine belirlemek gibi uygulamalarından etkilenmeleri; dolayısıyla, kartel ve kartelin belirlediği fiyatlar/faizler/komisyon oranları olmasaydı, kendi mevduat faizlerini normal şartlarda düşürmeyecekleri ölçüde düşürmeleri, kendi kredi faizlerini normal şartlarda yükseltmeyecekleri ölçüde yükseltmeleri ya da komisyon oranlarını normalde tespit etmeyecekleri ölçüde yüksek tespit etmeleri söz konusu olma ihtimali bulunmaktadır.
Bu bağlamda, eğer gerçekten işbu dosya özelinde matematiksel olarak ortaya konabilirse, kartel mensubu olmayan bankalardan kredi kullanan ya da bu bankalara mevduat yatıran kişilerin de uğradıkları zararı ATAD tarafından onanmış olan "şemsiye etkisi" konsepti çerçevesinde kartel mensubu bankalardan talep edebilme imkanını ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, kartel mensubu olmayan bankaların kartel öncesi dönemde uyguladığı kredi faizleri/mevduat oranları/komisyonlar ile kartel döneminde uyguladıkları karşılaştırılmalı ve eğer gerçekten anlamlı bir trend varsa şemsiye etkisi konsepti çerçevesinde dava açılabilmelidir.
Bakalım neler olacak. 
Tekrar görüşmek üzere...