Avrupa Komisyonu (“Komisyon”)
tarafından 11 Kasım 2009 tarihinde verilen, General Court (“GC”) tarafından 6
Şubat 2014 tarihinde, The Court of Justice of European Union (“CJEU”)
tarafından da 22 Ekim 2015 tarihinde onanan kararda, Komisyon’un kararında
tespit ettiği ilgili ürün pazarında 101. maddeyi ihlal eden teşebbüsler yanında,
bahse konu kartelin yürütülmesinde esaslı bir role sahip olan, bir başka ifade ile
rekabet ihlalinin hayata geçirilmesi amacı ile bilinçli ve sonuçlarından
haberdar şekilde kartel mensuplarına danışmanlık hizmeti veren danışman firma AC-Treuhand
AG[1]’ye
(“Treuhand”) de 348.000 Euro tutarında para cezası verilmiştir. Treuhand, Zurih
merkezli olarak faaliyet gösteren, ulusal ve uluslararası müşterilerine
yönetim, pazar bilgisi toplanması, işlenmesi, analizi, raporlanması ve toplanan
bilgilerin doğruluğunun denetlenmesi alanlarında danışmanlık hizmeti veren bir şirkettir.
CJEU tarafından da
onanmış olan kararda kayda değer olduğu düşünülen çeşitli noktalar
bulunmaktadır. Bunlardan ilki, AC-Treuhand kararı Avrupa’da rekabeti kısıtlayıcı
amaçlar peşinde koşan şirketlere herhangi bir seviyede danışmanlık veren broker,
danışman, uzman ya da aracıların, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın kurulmasına
ve yürütülmesine açıkça, aktif biçimde ve sonuçlarından haberdar olarak destek
olması durumunda, bahse konu aracılar ihlalin gerçekleştiği pazarda faaliyet göstermiyor
dahi olsa idari para cezası verilebilir yorumunun Avrupa’nın en yüksek mahkemesi
tarafından onanmış olmasıdır.
Bu yoruma örnek olarak
verilebilecek bir diğer güncel tarihli Komisyon kararı da Yen faizlerine
dayanan türev ürünlerin fiyatlarının manipüle edilmesini amaçlayan kartelin
yürütülmesine, kartel üyesi bankalar ve finans kurumları arasında iletişimin
sağlanmasına ve kartel üyesi olmayan taraflara bilerek yanlış bilgi verilmesine
aracılık eden İngiltere merkezli ICAP Broker’lık firmasının yaklaşık 15 milyon
Euro tutarında para cezasına çarptırılmasıdır[2].
AC-Treuhand kararının kayda
değer bir diğer noktası da kararın Avrupa’daki rekabet hukuku uygulamasının
yeni ve popüler cephelerinden birisi olan “hub-and-spoke” dosyalarında Komisyon
ya da mahkemelerce yapılan yorumları da destekler nitelikte olmasıdır. Şöyle ki
“hup-and-spoke” kartellerinin en karakteristik özelliği, kartel mensubu olan
şirketlerin (spokes) birbirleriyle doğrudan iletişim kurmamaları ve bu iş için alt
veya üst pazardaki aracıları (hub) kullanmalarıdır. Marketlerde satılan X
ürününü üreten 5 şirketin, birbirleriyle doğrudan iletişim kurmak yerine alt
pazarda faaliyet gösteren lokal bir market zincirini aracı olarak kullanması,
her ne kadar bu market zinciri X ürününün üretildiği pazarda faaliyet
gösteremese dahi market zincirinin para cezasının muhataplarından birisi olması,
bu tip kararlara verilebilecek en klasik örnektir.
AC-Treuhand kararı, Advocate
General Whal tarafından temyiz sürecinde CJEU’ya sunulan “…bir şirket, herhangi bir ilgili ürün pazarında faaliyet göstermiyorsa,
o ilgili ürün pazarındaki şirketler için rekabetçi bir tehdit olmaz; bunu
olamadığı için de o pazardaki rekabetin kısıtlanmasında bir rolü olduğu kabul
edilemez ve cezalandırılmaz…” şeklindeki görüşün dikkate alınmadığı ve “facilitator”
olarak adlandırılan aracıların rekabet ihlallerindeki sorumluluğu hakkında hub-and-spoke
dosyalarında benimsenmiş olan yorumların artık perakendecilik sektörünün dışına
da uygulanacağının gösteren bir karar niteliğindedir.
Önümüzdeki
dönemde Avrupa’da ülkeler bazında, Komisyon’da ya da mahkemeler nezdinde verilecek
bu konudaki kararlarda dikkat vermemiz gerekecek en önemli konulardan birisi de
CJEU’nun işbu kararında kullandığı “aktif olarak”, “esaslı amacı”, “esaslı rol”,
“bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde” ya da “facilatator” gibi
ifadelerin sadece bu karara özel tanımlayıcı ifadeler mi olduğu yoksa bu
ifadelerin aslında oluşmaya başlayan yeni bir “hub-and-spoke” testinin unsurları
mı olduğu konusu olmalıdır.
Hukukçuları
şaşırtmaya yılmadan devam eden rekabet hukuku, siyahı ve beyazı az, grisi çok
olan; hukuki belirlilik prensibinin ise ancak soğuk bir günde cama verilen
sıcak havanın cam üzerinde oluşturduğu şekiller kadar belirgin olabildiği hem
korkutucu hem de heyecan verici bir hukuk dalıdır.
Bu
kararın Türkiye’de ne gibi etkisi olacağını, herhangi bir pazarda kartel mensubu
olan şirketlere danışmanların, onlara pazar verisi sağlayan şirketlerin, kartel
mensubu şirketlere aynı anda hukuki danışmanlık veren hukuk bürolarının ya da teşebbüs
birliklerinin bu karardan nasıl etkileneceğini ya da “hub-and-spoke”
konseptinin Türkiye’de Rekabet Kurumu tarafından nasıl uygulanacağını ancak
zaman gösterecektir.
Tekrar
görüşmek dileğiyle…
