4 Şubat 2016 Perşembe

Danışman Şirketlere Para Cezası

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından 11 Kasım 2009 tarihinde verilen, General Court (“GC”) tarafından 6 Şubat 2014 tarihinde, The Court of Justice of European Union (“CJEU”) tarafından da 22 Ekim 2015 tarihinde onanan kararda, Komisyon’un kararında tespit ettiği ilgili ürün pazarında 101. maddeyi ihlal eden teşebbüsler yanında, bahse konu kartelin yürütülmesinde esaslı bir role sahip olan, bir başka ifade ile rekabet ihlalinin hayata geçirilmesi amacı ile bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde kartel mensuplarına danışmanlık hizmeti veren danışman firma AC-Treuhand AG[1]’ye (“Treuhand”) de 348.000 Euro tutarında para cezası verilmiştir. Treuhand, Zurih merkezli olarak faaliyet gösteren, ulusal ve uluslararası müşterilerine yönetim, pazar bilgisi toplanması, işlenmesi, analizi, raporlanması ve toplanan bilgilerin doğruluğunun denetlenmesi alanlarında danışmanlık hizmeti veren bir şirkettir.

CJEU tarafından da onanmış olan kararda kayda değer olduğu düşünülen çeşitli noktalar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, AC-Treuhand kararı Avrupa’da rekabeti kısıtlayıcı amaçlar peşinde koşan şirketlere herhangi bir seviyede danışmanlık veren broker, danışman, uzman ya da aracıların, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın kurulmasına ve yürütülmesine açıkça, aktif biçimde ve sonuçlarından haberdar olarak destek olması durumunda, bahse konu aracılar ihlalin gerçekleştiği pazarda faaliyet göstermiyor dahi olsa idari para cezası verilebilir yorumunun Avrupa’nın en yüksek mahkemesi tarafından onanmış olmasıdır.

Bu yoruma örnek olarak verilebilecek bir diğer güncel tarihli Komisyon kararı da Yen faizlerine dayanan türev ürünlerin fiyatlarının manipüle edilmesini amaçlayan kartelin yürütülmesine, kartel üyesi bankalar ve finans kurumları arasında iletişimin sağlanmasına ve kartel üyesi olmayan taraflara bilerek yanlış bilgi verilmesine aracılık eden İngiltere merkezli ICAP Broker’lık firmasının yaklaşık 15 milyon Euro tutarında para cezasına çarptırılmasıdır[2].

AC-Treuhand kararının kayda değer bir diğer noktası da kararın Avrupa’daki rekabet hukuku uygulamasının yeni ve popüler cephelerinden birisi olan “hub-and-spoke” dosyalarında Komisyon ya da mahkemelerce yapılan yorumları da destekler nitelikte olmasıdır. Şöyle ki “hup-and-spoke” kartellerinin en karakteristik özelliği, kartel mensubu olan şirketlerin (spokes) birbirleriyle doğrudan iletişim kurmamaları ve bu iş için alt veya üst pazardaki aracıları (hub) kullanmalarıdır. Marketlerde satılan X ürününü üreten 5 şirketin, birbirleriyle doğrudan iletişim kurmak yerine alt pazarda faaliyet gösteren lokal bir market zincirini aracı olarak kullanması, her ne kadar bu market zinciri X ürününün üretildiği pazarda faaliyet gösteremese dahi market zincirinin para cezasının muhataplarından birisi olması, bu tip kararlara verilebilecek en klasik örnektir.

AC-Treuhand kararı, Advocate General Whal tarafından temyiz sürecinde CJEU’ya sunulan “…bir şirket, herhangi bir ilgili ürün pazarında faaliyet göstermiyorsa, o ilgili ürün pazarındaki şirketler için rekabetçi bir tehdit olmaz; bunu olamadığı için de o pazardaki rekabetin kısıtlanmasında bir rolü olduğu kabul edilemez ve cezalandırılmaz…” şeklindeki görüşün dikkate alınmadığı ve “facilitator” olarak adlandırılan aracıların rekabet ihlallerindeki sorumluluğu hakkında hub-and-spoke dosyalarında benimsenmiş olan yorumların artık perakendecilik sektörünün dışına da uygulanacağının gösteren bir karar niteliğindedir.

Önümüzdeki dönemde Avrupa’da ülkeler bazında, Komisyon’da ya da mahkemeler nezdinde verilecek bu konudaki kararlarda dikkat vermemiz gerekecek en önemli konulardan birisi de CJEU’nun işbu kararında kullandığı “aktif olarak”, “esaslı amacı”, “esaslı rol”, “bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde” ya da “facilatator” gibi ifadelerin sadece bu karara özel tanımlayıcı ifadeler mi olduğu yoksa bu ifadelerin aslında oluşmaya başlayan yeni bir “hub-and-spoke” testinin unsurları mı olduğu konusu olmalıdır.
Hukukçuları şaşırtmaya yılmadan devam eden rekabet hukuku, siyahı ve beyazı az, grisi çok olan; hukuki belirlilik prensibinin ise ancak soğuk bir günde cama verilen sıcak havanın cam üzerinde oluşturduğu şekiller kadar belirgin olabildiği hem korkutucu hem de heyecan verici bir hukuk dalıdır.
Bu kararın Türkiye’de ne gibi etkisi olacağını, herhangi bir pazarda kartel mensubu olan şirketlere danışmanların, onlara pazar verisi sağlayan şirketlerin, kartel mensubu şirketlere aynı anda hukuki danışmanlık veren hukuk bürolarının ya da teşebbüs birliklerinin bu karardan nasıl etkileneceğini ya da “hub-and-spoke” konseptinin Türkiye’de Rekabet Kurumu tarafından nasıl uygulanacağını ancak zaman gösterecektir.
Tekrar görüşmek dileğiyle…

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme