Danışman Şirketlere Para Cezası

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından 11 Kasım 2009 tarihinde verilen, General Court (“GC”) tarafından 6 Şubat 2014 tarihinde, The Court of Justice of European Union (“CJEU”) tarafından da 22 Ekim 2015 tarihinde onanan kararda, Komisyon’un kararında tespit ettiği ilgili ürün pazarında 101. maddeyi ihlal eden teşebbüsler yanında, bahse konu kartelin yürütülmesinde esaslı bir role sahip olan, bir başka ifade ile rekabet ihlalinin hayata geçirilmesi amacı ile bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde kartel mensuplarına danışmanlık hizmeti veren danışman firma AC-Treuhand AG[1]’ye (“Treuhand”) de 348.000 Euro tutarında para cezası verilmiştir. Treuhand, Zurih merkezli olarak faaliyet gösteren, ulusal ve uluslararası müşterilerine yönetim, pazar bilgisi toplanması, işlenmesi, analizi, raporlanması ve toplanan bilgilerin doğruluğunun denetlenmesi alanlarında danışmanlık hizmeti veren bir şirkettir.

CJEU tarafından da onanmış olan kararda kayda değer olduğu düşünülen çeşitli noktalar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, AC-Treuhand kararı Avrupa’da rekabeti kısıtlayıcı amaçlar peşinde koşan şirketlere herhangi bir seviyede danışmanlık veren broker, danışman, uzman ya da aracıların, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın kurulmasına ve yürütülmesine açıkça, aktif biçimde ve sonuçlarından haberdar olarak destek olması durumunda, bahse konu aracılar ihlalin gerçekleştiği pazarda faaliyet göstermiyor dahi olsa idari para cezası verilebilir yorumunun Avrupa’nın en yüksek mahkemesi tarafından onanmış olmasıdır.

Bu yoruma örnek olarak verilebilecek bir diğer güncel tarihli Komisyon kararı da Yen faizlerine dayanan türev ürünlerin fiyatlarının manipüle edilmesini amaçlayan kartelin yürütülmesine, kartel üyesi bankalar ve finans kurumları arasında iletişimin sağlanmasına ve kartel üyesi olmayan taraflara bilerek yanlış bilgi verilmesine aracılık eden İngiltere merkezli ICAP Broker’lık firmasının yaklaşık 15 milyon Euro tutarında para cezasına çarptırılmasıdır[2].

AC-Treuhand kararının kayda değer bir diğer noktası da kararın Avrupa’daki rekabet hukuku uygulamasının yeni ve popüler cephelerinden birisi olan “hub-and-spoke” dosyalarında Komisyon ya da mahkemelerce yapılan yorumları da destekler nitelikte olmasıdır. Şöyle ki “hup-and-spoke” kartellerinin en karakteristik özelliği, kartel mensubu olan şirketlerin (spokes) birbirleriyle doğrudan iletişim kurmamaları ve bu iş için alt veya üst pazardaki aracıları (hub) kullanmalarıdır. Marketlerde satılan X ürününü üreten 5 şirketin, birbirleriyle doğrudan iletişim kurmak yerine alt pazarda faaliyet gösteren lokal bir market zincirini aracı olarak kullanması, her ne kadar bu market zinciri X ürününün üretildiği pazarda faaliyet gösteremese dahi market zincirinin para cezasının muhataplarından birisi olması, bu tip kararlara verilebilecek en klasik örnektir.

AC-Treuhand kararı, Advocate General Whal tarafından temyiz sürecinde CJEU’ya sunulan “…bir şirket, herhangi bir ilgili ürün pazarında faaliyet göstermiyorsa, o ilgili ürün pazarındaki şirketler için rekabetçi bir tehdit olmaz; bunu olamadığı için de o pazardaki rekabetin kısıtlanmasında bir rolü olduğu kabul edilemez ve cezalandırılmaz…” şeklindeki görüşün dikkate alınmadığı ve “facilitator” olarak adlandırılan aracıların rekabet ihlallerindeki sorumluluğu hakkında hub-and-spoke dosyalarında benimsenmiş olan yorumların artık perakendecilik sektörünün dışına da uygulanacağının gösteren bir karar niteliğindedir.

Önümüzdeki dönemde Avrupa’da ülkeler bazında, Komisyon’da ya da mahkemeler nezdinde verilecek bu konudaki kararlarda dikkat vermemiz gerekecek en önemli konulardan birisi de CJEU’nun işbu kararında kullandığı “aktif olarak”, “esaslı amacı”, “esaslı rol”, “bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde” ya da “facilatator” gibi ifadelerin sadece bu karara özel tanımlayıcı ifadeler mi olduğu yoksa bu ifadelerin aslında oluşmaya başlayan yeni bir “hub-and-spoke” testinin unsurları mı olduğu konusu olmalıdır.

Hukukçuları şaşırtmaya yılmadan devam eden rekabet hukuku, siyahı ve beyazı az, grisi çok olan; hukuki belirlilik prensibinin ise ancak soğuk bir günde cama verilen sıcak havanın cam üzerinde oluşturduğu şekiller kadar belirgin olabildiği hem korkutucu hem de heyecan verici bir hukuk dalıdır.

Bu kararın Türkiye’de ne gibi etkisi olacağını, herhangi bir pazarda kartel mensubu olan şirketlere danışmanların, onlara pazar verisi sağlayan şirketlerin, kartel mensubu şirketlere aynı anda hukuki danışmanlık veren hukuk bürolarının ya da teşebbüs birliklerinin bu karardan nasıl etkileneceğini ya da “hub-and-spoke” konseptinin Türkiye’de Rekabet Kurumu tarafından nasıl uygulanacağını ancak zaman gösterecektir.

Tekrar görüşmek dileğiyle…

---

[1] AC-Treuhand C-194/14 P

[2] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4104_en.htm

Holding Şirketlerinin Cezai Sorumluluğu

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (CJEU) 4.9.2014 tarihli KK Corp., YKK Holding Europe BV, YKK Stocko Fasteners GmbH v European Commission-Case C-408/12 P kararı (“Karar”), rekabet ihlali yapmış şirkete idari para cezası verilirken dikkate alınan % 10'luk ceza üst limitinin ihlali yapan şirketin kendi gayrisafi gelirleri üzerinden mi, yoksa parçası olduğu holdingin konsolide gayri safi gelirleri üzerinden mi yapılacağına ilişkin önemli bir yol gösterici karar olmuştur.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), 2007 yılında genel olarak tuhafiye sektörü olarak düşünebileceğimiz ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren 7 teşebbüs hakkında kartel suçlaması ile 306 milyon Euro tutarında para cezası vermiştir.

Komisyon tarafından verilen cezanın yaklaşık 150.25 milyon Euro’luk kısmının muhatabı, 1991-2001 yılları arasındaki kartele katılmış olan ve Komisyon tarafından tespit edilen 4 farklı ihlalin üçünden sorumlu tutulan YKK Corporation (“YKK Corp”) adlı şirketidir. YKK Corp’un iki adet yavru şirketi bulunmaktadır. Bunlar; YKK Stocko Fasteners GmbH(“Stocko”) ve YKK Holding Europe BV’dir (“YKK Europe”).

YKK Corp’un sorumlu tutulduğu ihlallerden birincisi için Komisyon, YKK Corp’a 68.25 milyon Euro tutarında ceza kesmiştir. Bu cezanın 19.25 milyon Euro’luk kısmı ise münhasıran Stocko’ya kesilmiştir. Stocko, 1991 yılında başlayan kartele kuruluşundan itibaren 10 yıl boyunca kesintisiz olarak katılmış ancak bu katılımın ilk altı yılını tek başına gerçekleştirmiştir. 1997 yılında YKK Corp tarafından devir alınmış ve ihlale kartelin sona erdiği 2001 yılına kadar YKK Corp çatısı altında devam etmiştir.

YKK Corp, Komisyon tarafından Stocko’ya verilen 19.25 milyon Euro’luk cezanın hesaplanmasında dikkate alınan 10’luk ceza üst limitinin ve caydırma çarpanının yanlış uygulandığını ileri sürmüş ve General Court’a (“GC”) başvurusunda bulunmuştur. GC’nin başvuruyu reddetmesi üzerine, YKK Corp, CJEU’ya temyiz başvurusunda bulunmuştur.

CJEU’nun tespitleri şu şekildedir:

1.       Komisyon’un Stocko’ya verdiği 19.25 Euro tutarındaki ceza, Stocko’nun gayri safi gelirinin % 55’ine tekabül etmektedir.
2.       Komisyon, % 10’luk ceza üst limitini Stocko’nun gayri safi gelirlerine göre değil, YKK Corp’un gayri safi gelirini dikkate alarak hesaplamıştır.
3.          Stocko 1991-2001 yılları arasında kartele iştirak etmiştir. Bunun 6 yıllık kısmını bağımsız bir teşebbüs olarak kendi başına, yaklaşık 4 yıllık kısmını ise YKK Corp bünyesinde faaliyet gösteren bir yavru şirket olarak yapmıştır.
4.       Stocko’ya verilen cezada dikkate alınacak % 10'luk ceza üst sınırı, ilk 6 yıl için Stocko’nun, kalan 4 yıl için de “teşebbüs” tanımı gereği YKK Corp'un gayri safi gelirleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır.
5.       Bu nedenle, Stocko’nun 19.25 milyon Euro tutarındaki cezasının hesaplanması sırasında, Stocko’nun 10 yıllık kartel süresi boyunca kesintisiz biçimde YKK Corp çatısı altındaymış gibi hareket edilmesini ve % 10’luk ceza üst sınırının YKK Copr’un gayri safi geliri dikkate alınarak hesaplanmasını öngören Komisyon kararı hukuka aykırıdır.
6.        Anılan sebeple, Stocko’nun cezası 2.79 milyon Euro seviyesine düşürülmüştür.
7.       Komisyon, ceza tespitinde, YKK Corp’un konsolide gayri safi geliri ve grubun genel olarak finansal gücünü dikkate alarak bir caydırıcılık çarpanı kullanmıştır.
8.       Caydırıcılık çarpanının amacı, mevcut bir ihlali cezalandırmak kadar, gelecekte olabilecek potansiyel ihlalleri de caydırmaktır. Bu nedenle, Komisyon’un YKK Corp’un konsolide büyüklüğünü dikkate alarak belirlediği caydırıcılık çarpanı uygulamasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

CJEU’nun kararının şahsen önemli olduğunu düşündüğüm sonuçları şu şekildedir:

1.       Birleşme devralmalar öncesinde hedef şirket için yapılan “Due Diligence” sürecine mutlaka rekabet hukuku tecrübesi olan kişiler de katılmalıdır.
2.       Bu sayede hedef şirket ve hedef şirketin faaliyet gösterdiği sektörün rekabet hukuku karnesi ortaya konulabileceği gibi, süreç içinde hedef şirket yetkilileri ile yapılan görüşmelerde olası rekabet ihlallerinin tespit edilmesi ve karşı karşıya olunan riskin görülmesi mümkün olacaktır.
3.       Bağımsız bir teşebbüsken rekabet ihlali içinde olan bir şirketin devralındıktan sonra ihlale devam etmesi durumunda, verilecek olası cezanın hesaplanmasında dikkate alınacak % 10’luk ceza üst limiti, devralma tarihinden önce sadece şirketin kendi gayri safi gelirlerinin; devralma tarihinden sonra da devralan holding şirketinin gelirlerinin üzerinden hesaplanacaktır. CJEU'nun bu yorumu, devralan taraf konumunda olan şirketlerin Due Diligence aşamasında hukuki belirliliğini artıracaktır. Bu sayede daha kesin bir ceza riski değerlendirmesi yapılabilecektir.
4.       Burada ilginç olan konu, örneğin 10 senelik bir kartelin ilk 5 yılını X holding çatısı altında, kalan 5 yılını da Y holding çatısı altında geçirmiş bir hedef şirkete verilecek cezanın % 10’luk üst limitinin hesabında, CJEU’nun kararı ışığında ilk 5 yıl için X, ikinci 5 yıl için de Y holdingin gayri safi gelirleri kullanılması konusu olacaktır.
5.       Devir alınan hedef şirketin eskiden de bir holding şirketi olması durumunda, rekabet otoritesi tarafından verilebilecek para cezası miktarının % 10'luk üst limitinin, hedef şirketin tüm gayri safi gelirinden dahi büyük olabilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır. 
6.       Caydırıcılık çarpanı, verilen para cezalarının miktarını artıracak önemli bir unsur olarak varlığını devam ettirecektir.

Şemsiye Etkisi ve Üç Katına Kadar Tazminat

Avusturya’da faaliyet gösteren beş asansör üreticisi teşebbüsse Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından 14.12.2007 tarihlinde açıklanan karar ile toplam 75.4 milyon Euro para cezası verilmiştir. Ceza alan teşebbüslerden Otis 18,2 milyon Euro, Kone 22,5 milyon Euro, Schindler 25 milyon Euro, Haushahn 5 milyon Euro ve Doppelmayr 3,7 milyon Euro para cezasına çarptırılmıştır.

Bu dosya, Avusturya’da ilk defa pişmanlık başvurusu mekanizmasının kullanıldığı ve bu sebeple başvuru yapan ThyssenKrupp’un %100 muafiyet, Otis’in de % 50 muafiyet aldığı dosyadır. Bu karar üzerine, Avusturya’nın en büyük gayrimenkul gruplarından birisi olan Immorfinanz üç katına kadar tazminat davası sürecini başlatmıştır.

Bu kararın bizi ve Avrupa Birliği sınırları içinde ticaret yapan tüm teşebbüsleri ilgilendiren kısmı ise, Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi kararı üzerine açılan bir tazminat davasıdır. Bu dava, Avusturya Demiryolu Şirketi tarafından açılmıştır. Davanın konusu,  Avusturya Demiryolu Şirketi’nin, idari para cezası verilen asansör kartelinin geçerli olduğu süre içinde kartel mensubu olmayan, dolayısıyla bahse konu fiyat anlaşmasının tarafı niteliği bulunmayan asansör üreticisi teşebbüslerden yaptığı alımlar nedeniyle maruz kaldığı zararların tazminini bizzat söz konusu kartel mensubu teşebbüslerden talep etmesidir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, Avusturya asansör pazardaki en büyük üreticiler konumunda olan ve pazardaki ağırlığı büyük olan bu teşebbüslerin yaptığı fiyat anlaşması nedeniyle yükselen asansör fiyatlarının sebep olduğu şemsiye etkisiyle (küçük teşebbüslerin pazar lideri olan teşebbüsleri takip etmesi de denebilir), kartelin geçerli olduğu dönemde (her ne kadar kendi alım yaptığı teşebbüs kartel mensubu olmasa da) pazardaki tüm asansör fiyatlarının suni biçimde yükseldiği ve bu nedenle şirketin zarara uğradığını iddia edilmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi bu iddia ile ilk derece mahkemesine başvurmuş ve ilk derece mahkemesi bu başvuruyu “…kartel mensubu olmayan bağımsız şirketlerin yine bağımsız olan fiyat hareketlerinden kartel mensupları sorumlu tutulamaz çünkü bu iki durum arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır…” diyerek reddetmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, ilk derece mahkemesinin bu kararını temyiz etmiş ve olayı Avusturya Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştır.  Önüne gelen bu başvuruyu inceleyen Avusturya Yüksek Mahkemesi, başvuruyu kabul etmiş ve dosyayı[1] “…Avrupa Birliği’nin kartellerle mücadelesindeki etkinliği artırma amacıyla böyle bir kararı verebilir miyim (bir diğer ifade ile fiyat anlaşmasının tarafı olmayan ancak fiyat anlaşması nedeniyle pazardaki yükselen fiyatları takip eden teşebbüslerden alım yapılsa dahi, pazarda dolaylı olarak yükselen fiyatlardan kartel mensuplarını sorumlu tutabilir ve onlara üç katına kadar tazminat davası açabilir mi)…” diye Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU)  taşımıştır.

Konu şu anda CJEU’nun önündedir ve eğer müspet bir karar çıkarsa bu durum, halihazırda Amerika Birleşik Devletleri hariç pek fazla uygulamasını görmediğimiz üç katına kadar tazminat mekanizmasının, ülke rekabet otoritelerinin veyahut Avrupa Komisyonu’nun vereceği tüm idari para cezalarının yaratacağından çok daha büyük bir caydırıcılık etkisine sahip olmasına neden olacaktır. Bunun nedeni, açılacak tazminat davalarına konu olacak rakamların ve bu davayı açabilme ehliyetine sahip olacak teşebbüs/kişi sayısının, CJEU’nun vereceği karar sonucunda inanılmaz derecede artma ihtimali bulunmasıdır. Her ne kadar tazmini istenen zarar taleplerinin bu kadar geniş bir kitle için hesaplanmasında teknik zorluklar bulunsa da, CJEU’nun Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin başvurusu üzerine verebileceği müspet bir karar ile kartellerle mücadelede bir devrin kapanması ve çok daha caydırıcı miktarlarda tazminatların söz konusu olduğu yeni bir dönemin başlaması çok muhtemeldir.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

---

[1] OGH – Order in 7 Ob 48/12b Kone, others