Üç Katına Kadar Tazminat ve Şemsiye Etkisi - Banka Karteli

30.1.2014 tarihli yazımda,  Avusturya Demir Yolu Şirketinin "Şemsiye Etkisi" kuramına dayanarak Avusturya asansör pazarındaki kartele katılmamış ancak kartelin yükselttiği asansör fiyatları nedeniyle kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten aldığı hizmete yine de yüksek bedel ödemiş olma nedeniyle açtığı ve en sonunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ("ATAD") önüne kadar giden davada  AG Kokott'un verdiği mütalaayı özetlemiş ve son cümlede "...rekabet ihlallerinin özel hukuktaki sonuçları anlamında rekabet dünyasında yeni bir episod’un başladığı söylemek yanlış olmayacaktır..." diyerek, 30 Ocak 2014 tarihli mütalaanın kabul edilmesi durumunda rekabet ihlallerine karşı açılan tazminat davalarına yeni bir boyutun ekleneceğini ifade ederek yazımı bitirmiştim.

5.6.2014 tarihinde ATAD tarafından verilen kararda,  AG Kokkott'un verdiği mütalaanın kabul edildiği görülmektedir. Kararda özetle şu tespitler yapılmıştır:

1) Fonksiyonel Avrupa Birliği ("FAB") 101 ve 102. maddelerinin uygulanması, kişiler açısından doğrudan sonuçlar ve haklar yaratmaktadır. Bu haklar ve sonuçlar, yerel ülke mahkemeleri tarafından göz önüze alınmak zorundadır (Bakınız: "Case C‑127/73 BRT and SABAM EU:C:1974:25, paragraf 16"; "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 23"; ve "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 39").

2) Yerel mahkemelerce gerçek veya tüzel kişilerin, doğrudan bir sözleşmesel bağ içinde oldukları ya da aralarında sözleşmesel bir bağlantı bulunmasa da rekabete aykırı anlaşmaların neden olduğu zararlardan dolayı kartel mensubu olan teşebbüslerden zararlarını talep etmelerini engelleyecek bir yorum bir yapılması, rekabet kurallarının özellikle de rekabete aykırı anlaşmaları düzenleyen 101. maddenin (bizdeki 4. madde) tam etkin biçimde uygulanabilmesini riske atacaktır.

3) Rekabet ihlallerine karşı özel hukuk hükümleri uyarınca kullanılacak haklar, rekabet ihlallerinin caydırıcılığını artırmak ve Avrupa Birliği içinde rekabet kurallarının daha etkin uygulanmasını sağlamak açısından çok önemlidir.

4) Özel hukuk kuralları uyarınca üç katına kadar tazminat istemiyle yapılan başvurular, FAB kuralları çerçevesinde değil, her ülkenin kendi hukuk kuralları çerçevesinde çözüme kavuşturulması gereken başvurulardır.

5) Ancak, FAB 101 ve 102 (bizdeki 4 ve 6. madde) maddelerinin ihlalini nedeniyle ortaya çıkan üç katına kadar tazminat hakkı, hiç bir şekilde ve hiç bir yerel düzenleme ile zorlaştırılamaz ya da ortadan kaldırılamaz (eşitlik prensibi). (Bakınız: "Courage and Crehan EU:C:2001:465, paragraf 29"; "Manfredi and Others EU:C:2006:461, paragraf 62"; Pfleiderer EU:C:2011:389, paragraf 24"; ve "Donau Chemie and Others EU:C:2013:366, paragraf 27").

6) Başvuru konusu dava, ÖBB-Infrastruktur, asansör alımını yaptığı dönemde pazarda geçerli olan kartel nedeniyle kendi alım yaptığı firmanın eğer kartel olmasaydı daha düşük fiyatla alabileceği asansörleri, kartel fiyatlarının yüksek olması nedeniyle olması gerekenden daha yüksek fiyatla kendisine sattığını ve bu nedenle de zarara uğradığını belirtmekte ve bu zararın tazminini istemektedir.

7) (Önemli yorum geliyor) Bir mal veya hizmetin üreticisi/satıcısı, tüketicilere sunacağı fiyatı belirlerken referans aldığı en önemli faktörlerden birisi piyasa fiyatıdır. Bu bağlamda, belirli bir mal veya hizmet piyasasında var olan bir kartelin, o mal veya hizmetin fiyatını suni şekilde yükseltmesi, kartel üyesi teşebbüslere rekabet eden ancak o kartel içinde olmayan teşebbüslerin fiyatlama kararlarını etkileyecek ve kartel dışında olan teşebbüslerin, normal şartlarda kartel olmasaydı ve fiyatlar bu şekilde artmasaydı, kendi ürün veya hizmetleri için önermeyecekleri daha yüksek bir fiyatı tüketicilere önermelerine neden olacaktır. Bu durumda, her ne kadar kartel dışında kalmış teşebbüslerin kendi mal veya hizmetlerinin fiyatlarını belirlemesi tamamen kendi tasarrufları ile alındıkları otonom kararlar sonucu olsa da (yani kartel iradesi ile alınmış ve kartel üyelerini bağlayan fiyat karar değil), bu otonom fiyat kararlarının kartelin suni olarak yükselttiği piyasa fiyatları referans alınarak yapılacağı göz ardı edilmemelidir. Bu da rekabet kurallarına aykırı bir durumdur.

8) Başvuru konusu davaya konu olan davada ilk derece mahkemesi, asansaör kartelinin yükseltmiş olduğu fiyatlar nedeniyle kartel mensubu olmayan bir şirketten olması gerekenden daha yüksek fiyat ile asansör almış ÖBB-Infrastruktur'un, kartel mensuplarından birisi ile sözleşme ile kurduğu bir bağ olmadığından, uğradığını iddia ettiği zarar ile rekabet ihlali arasındaki illiyet bağı kopmuştur diyerek başvuruyu reddetmiştir. 

9) Her ne kadar rekabet ihlalleri nedeniyle ortaya çıkan tazminat davaları yerel ülke kanunları tarafından detaylı biçimde düzenleniyor olsa da, yukarıda 5. maddede de belirtildiği üzere, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yasal mevzuatları, FAB en etkin biçimde uygulanmasını garanti altına almak zorundadır. Bu nedenle, söz konusu yerel kanunlar, FAB 101. maddesinin hizmet ettiği amacı özellikle dikkate almak zorundadır ki bu amaç da mal ve hizmet piyasaların rekabetin tesisi ve fiyatların serbest rekabet ortamında belirlenmesidir. 

10) Rekabet ihlali nedeniyle uğradığı zararını tazmin etmek isteyen gerçek veya tüzel kişilerin, "kartel mensupları ile sözleşme bağı olmayan birisi, kartel mensubu olmayan bir teşebbüsten yaptığı alımlar kartel mensuplarından zarar tazminatı isteyemez çünkü illiyet bağı sözleşme olmadığı için kopmuştur" gibi kategorik bir yaklaşımla her dosyayı kendi şartları ile değerlendirmeden kategorik olarak reddedilmesi sonucu gerçek veya tüzel kişilerin tazminat hakkını kullanamaması, FAB 101. maddenin etkin biçimde uygulanabilmesini engelleyecektir. 

11) Sonuç olarak, şemsiye etkisi prensibi çerçevesinde, sözleşmesel ilişkileri olmasa da, iddialara muhatap olan kartelin ilgili ürün pazarındaki konumu/gücü gibi kriterler göz önüne alınarak her dosya özelinde ayrı ayrı yapılacak değerlendirme sonucunda (bunu yerel mahkeme yapacaktır), gerçek veya tüzel kişilerin kartelin dolaylı olarak kendi aldıkları mal veya hizmetin fiyatını da yükseltmiş olması nedeniyle uğradıkları zararın tazminini isteme hakkına sahiptir.

12) Herhangi bir mal veya hizmet pazarındaki kartelin ilgili ürün pazarındaki gücü, pazarın dinamikleri, kartel mensubu olmayan teşebbüslerin durumu, fiyatları, pazar fiyatları vb. tüm faktörlerin ilgili mahkemelerce değerlendirilmesi sonucu gerçekten kartel mensubu olmayan teşebbüslerin de fiyatlarının yükselip yükselmediği, bunun kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan teşebbüslerin normalden daha fazla para ödemesine neden olup olmadığı, olmuşsa zararın miktarı gibi konular ilgili yerel mahkemelerin takdirinde olan hususlardır.

Sessiz sedasız verilen bu karar ile rekabet ihlallerine karşı özel hukuk kapsamında açılacak tazminat davalarının boyutu bir anlamda değişmiş, kartel mensubu olmayan teşebbüslerden mal veya hizmet alan gerçek veya tüzel kişilerin de ilgili ürün pazarında kartel nedeniyle yükselen fiyatlardan zarar görmesi halinde uğradıkları zararı talep edebilir hale gelmiştir.

Türkiye'ye banka karteline dönecek olursak, bildiğiniz üzere 12 bankanın oluşturduğu kartelin bir rekabet ihlali olduğu ve bankalara verilen idari para cezasının hukuka uygun olduğu Danıştay 13. Dairesinin onama kararı kesinleşmiştir.

Banka kartelinin geçerli olduğu dönemde kartele katılmamış bildiğim kadarıyla 11 banka mevcuttur. Her ne kadar bu bankalar kartele katılmamış da olsa, kartelin mevduat faizlerini düşürmek, kredi faizlerini artırmak ve kredi kartlarına ve hesap işletim ücretlerine belirlemek gibi uygulamalarından etkilenmeleri; dolayısıyla, kartel ve kartelin belirlediği fiyatlar/faizler/komisyon oranları olmasaydı, kendi mevduat faizlerini normal şartlarda düşürmeyecekleri ölçüde düşürmeleri, kendi kredi faizlerini normal şartlarda yükseltmeyecekleri ölçüde yükseltmeleri ya da komisyon oranlarını normalde tespit etmeyecekleri ölçüde yüksek tespit etmeleri söz konusu olma ihtimali bulunmaktadır.

Bu bağlamda, eğer gerçekten işbu dosya özelinde matematiksel olarak ortaya konabilirse, kartel mensubu olmayan bankalardan kredi kullanan ya da bu bankalara mevduat yatıran kişilerin de uğradıkları zararı ATAD tarafından onanmış olan "şemsiye etkisi" konsepti çerçevesinde kartel mensubu bankalardan talep edebilme imkanını ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, kartel mensubu olmayan bankaların kartel öncesi dönemde uyguladığı kredi faizleri/mevduat oranları/komisyonlar ile kartel döneminde uyguladıkları karşılaştırılmalı ve eğer gerçekten anlamlı bir trend varsa şemsiye etkisi konsepti çerçevesinde dava açılabilmelidir.

Bakalım neler olacak. 

Tekrar görüşmek üzere...

Şemsiye Etkisi ve Üç Katına Kadar Tazminat

Avusturya’da faaliyet gösteren beş asansör üreticisi teşebbüsse Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından 14.12.2007 tarihlinde açıklanan karar ile toplam 75.4 milyon Euro para cezası verilmiştir. Ceza alan teşebbüslerden Otis 18,2 milyon Euro, Kone 22,5 milyon Euro, Schindler 25 milyon Euro, Haushahn 5 milyon Euro ve Doppelmayr 3,7 milyon Euro para cezasına çarptırılmıştır.

Bu dosya, Avusturya’da ilk defa pişmanlık başvurusu mekanizmasının kullanıldığı ve bu sebeple başvuru yapan ThyssenKrupp’un %100 muafiyet, Otis’in de % 50 muafiyet aldığı dosyadır. Bu karar üzerine, Avusturya’nın en büyük gayrimenkul gruplarından birisi olan Immorfinanz üç katına kadar tazminat davası sürecini başlatmıştır.

Bu kararın bizi ve Avrupa Birliği sınırları içinde ticaret yapan tüm teşebbüsleri ilgilendiren kısmı ise, Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi kararı üzerine açılan bir tazminat davasıdır. Bu dava, Avusturya Demiryolu Şirketi tarafından açılmıştır. Davanın konusu,  Avusturya Demiryolu Şirketi’nin, idari para cezası verilen asansör kartelinin geçerli olduğu süre içinde kartel mensubu olmayan, dolayısıyla bahse konu fiyat anlaşmasının tarafı niteliği bulunmayan asansör üreticisi teşebbüslerden yaptığı alımlar nedeniyle maruz kaldığı zararların tazminini bizzat söz konusu kartel mensubu teşebbüslerden talep etmesidir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, Avusturya asansör pazardaki en büyük üreticiler konumunda olan ve pazardaki ağırlığı büyük olan bu teşebbüslerin yaptığı fiyat anlaşması nedeniyle yükselen asansör fiyatlarının sebep olduğu şemsiye etkisiyle (küçük teşebbüslerin pazar lideri olan teşebbüsleri takip etmesi de denebilir), kartelin geçerli olduğu dönemde (her ne kadar kendi alım yaptığı teşebbüs kartel mensubu olmasa da) pazardaki tüm asansör fiyatlarının suni biçimde yükseldiği ve bu nedenle şirketin zarara uğradığını iddia edilmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi bu iddia ile ilk derece mahkemesine başvurmuş ve ilk derece mahkemesi bu başvuruyu “…kartel mensubu olmayan bağımsız şirketlerin yine bağımsız olan fiyat hareketlerinden kartel mensupları sorumlu tutulamaz çünkü bu iki durum arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır…” diyerek reddetmiştir.

Avusturya Demiryolu Şirketi, ilk derece mahkemesinin bu kararını temyiz etmiş ve olayı Avusturya Anayasa Mahkemesi’ne taşımıştır.  Önüne gelen bu başvuruyu inceleyen Avusturya Yüksek Mahkemesi, başvuruyu kabul etmiş ve dosyayı[1] “…Avrupa Birliği’nin kartellerle mücadelesindeki etkinliği artırma amacıyla böyle bir kararı verebilir miyim (bir diğer ifade ile fiyat anlaşmasının tarafı olmayan ancak fiyat anlaşması nedeniyle pazardaki yükselen fiyatları takip eden teşebbüslerden alım yapılsa dahi, pazarda dolaylı olarak yükselen fiyatlardan kartel mensuplarını sorumlu tutabilir ve onlara üç katına kadar tazminat davası açabilir mi)…” diye Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU)  taşımıştır.

Konu şu anda CJEU’nun önündedir ve eğer müspet bir karar çıkarsa bu durum, halihazırda Amerika Birleşik Devletleri hariç pek fazla uygulamasını görmediğimiz üç katına kadar tazminat mekanizmasının, ülke rekabet otoritelerinin veyahut Avrupa Komisyonu’nun vereceği tüm idari para cezalarının yaratacağından çok daha büyük bir caydırıcılık etkisine sahip olmasına neden olacaktır. Bunun nedeni, açılacak tazminat davalarına konu olacak rakamların ve bu davayı açabilme ehliyetine sahip olacak teşebbüs/kişi sayısının, CJEU’nun vereceği karar sonucunda inanılmaz derecede artma ihtimali bulunmasıdır. Her ne kadar tazmini istenen zarar taleplerinin bu kadar geniş bir kitle için hesaplanmasında teknik zorluklar bulunsa da, CJEU’nun Avusturya Anayasa Mahkemesi’nin başvurusu üzerine verebileceği müspet bir karar ile kartellerle mücadelede bir devrin kapanması ve çok daha caydırıcı miktarlarda tazminatların söz konusu olduğu yeni bir dönemin başlaması çok muhtemeldir.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…

---

[1] OGH – Order in 7 Ob 48/12b Kone, others