Printeos Kararı ve Cezaların Gerekçelendirilmesi

Herkese Merhabalar,

Genel Mahkemenin 4. Dairesinin 13.12.2016 tarihinde İspanyol zarf üreticisi Printeos hakkında vermiş olduğu ilginç bir karar hakkındaki görüşlerimi sizlerle paylaşmak istiyorum.

Avrupa Komisyonu, 10 Aralık 2014 tarihinde, Bong Ljundahl, GPV, Hamelin, Mayer-Kuvert ve Printeos'a (o zamanki şirket unvanı Tompla) zarf pazarında oluşturdukları kartel nedeniyle toplam 19.4 milyon para cezası vermiştir. Bu ceza içinde Printeos'a düşen miktar 4.73 milyon Euro olmuştur.

Prienteos'un da içinde olduğu kartel üyeleri, soruşturma sürecinde Komisyon ile tam işbirliği yapmış ve uzlaşma yoluna giderek % 10 oranında ceza indirimi almıştır.
 

10 Aralık 2014 tarihli karara bakıldığında, Komisyon'un Printeos'un ihlalden etkilenen pazarlardaki cirosu olarak 143.316.000 Euro'yu kabul ettiği görülmektedir. Ceza tebliğine istinaden yapılan hesaplamada, baz cezanın tespitinde % 15'in kabul edildiği (21.497.400 Euro); ihlalde kalma süresi 4 yıl 6 ay olan Printeos için bu rakamın 4.5 ile çarpıldığı (96.738.300 Euro) ve ihlalin bir fiyat karteli olması nedeniyle ihlalden etkilenen pazardaki cironun % 15'nin daha ilave edilmesiyle Printeos için 118.235.000 Euro'luk bir baz ceza rakamına ulaşılmıştır. Komisyon bu rakam üzerine herhangi bir ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep uygulamamıştır.

İhalale kattılan teşebbüslerin her birisinin aslında bu karteli yerel olarak yürütmesi, başka bir ifade ile birden fazla ülkeden kartele mensup olan şirket olmasına rağmen her şirketin karteli yerel olarak sadece kendi ülkesinde yürütmesi ve mono-ürün karakteristiği nedeniyle (Avrupa ya da dünya çapında değil), ihlalden etkilenen pazar üzerinden hesaplanan baz ceza cirosu ile reel olarak şirketin elde ettiği ciro arasındaki fark çok azalmış ve örneğin İspanya pazarında karteli yürüten Printeos için ihlalden etkilenen pazar cirosu 148 milyon Euro olarak hesaplanmışken şirketin toplam cirosu da (örneğin) 160 milyon Euro olduğu için, 2006/C 210/02 sayılı Ceza Tebliği  12-26 maddeleri arasındaki ilkelere göre hesaplanan ceza miktarı % 10'luk sınırın çok üstünde kalmıştır. Örneğin Printeos'un 16 milyon Euro'luk ciro tavanı varken hesaplanan ceza miktarı 118 milyon Euro çıkmıştır. 

Bu durum karşısında Komisyon, 2006/C 210/02 ceza tebliğinin 37. maddesindeki istisnayı uygulamaya karar vermiş ve cezayı 12-26 maddeler arasında hesaplanandan farklı bir biçimde hesaplayarak bütün cezaları % 10'luk ciro tavanı içine düşürmüştür.

Prienteos için (kararda ticari sır olduğu için gösterilmemiş) tahminen % 91'lik bir baz ceza indirimi yapmış ve cezayı 10.6 milyon Euro'ya düşürmüştür. Printeos ilk pişmanlık başvurusu yapan şirket olduğu için cezasında % 50 indirim ve uzlaşma yoluna gittiği için de % 10 ilave indirimle 4.7 milyonluk ceza rakamına ulaşılmıştır. Benzer indirimler tüm diğer şirketler için yapılmış, kartel üyesi iki şirket için ayrıca ödeme problemi itirazı olduğu için onlara ilave bir takım indirimler daha yapılmıştır.

Sonuç olarak, Prienteos, 118 milyon Euro'dan 4.7 milyona düşmüş ve hatta uzlaşmış olmasına rağmen Komisyon kararını dava etmiş ve 2006/C 210/02 sayılı Tebliğ'in 37. maddesi uyarınca kendisine uygulanan indirim oranı ile kendisinden farklı indirimler alan şirketler arasında Komisyon'un ayrımcılık yaptığını ve bu farklı oranlara arasındaki sebebin açıkça ortaya konulmadığını belirtmiştir.

Genel Mahkeme, verdiği kararda, Komisyon'un farklı oranlarda indirim uyguladığı cezalar için yeterli, ikna edici ve net açıklamalarda bulunamadığını ve Komisyon'un savunma sürecinde ileri sürdüğü argümanların hiç birisinin farklı oranlarda indirim alan kartel üyeleri için bu farkın gerekçesini açıklamaya yeterli olmayacak kadar belirsiz olduğu sonucuna varmış ve başvuru sahibi Printeos için cezayı bozmuştur.

Uzlaşmaya gitmiş bir teşebbüsün Komisyonu dava etmesi ve hatta bu davayı kazanması gerçekten örneği az olan durumlardan birisidir. Önümüzdeki dönemde Uzlaşma mekanizmasının Türkiye'ye de geleceği düşünüldüğünde, Rekabet Kurulunun verdiği cezaların gerekçelendirmesini çok iyi yapması gerektiğini ve olası pişmanlık ve uzlaşma durumlarında da yine verilen ceza indirimlerinin neden farklı olduğunu hukuki belirlilik ilkesinin yerleşmesi ve uzlaşma sürecinin etkin çalışabilmesi adına çok önemli olacağını düşünüyorum.

Görüşmek üzere...

Holding Şirketlerinin Cezai Sorumluluğu

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (CJEU) 4.9.2014 tarihli KK Corp., YKK Holding Europe BV, YKK Stocko Fasteners GmbH v European Commission-Case C-408/12 P kararı (“Karar”), rekabet ihlali yapmış şirkete idari para cezası verilirken dikkate alınan % 10'luk ceza üst limitinin ihlali yapan şirketin kendi gayrisafi gelirleri üzerinden mi, yoksa parçası olduğu holdingin konsolide gayri safi gelirleri üzerinden mi yapılacağına ilişkin önemli bir yol gösterici karar olmuştur.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), 2007 yılında genel olarak tuhafiye sektörü olarak düşünebileceğimiz ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren 7 teşebbüs hakkında kartel suçlaması ile 306 milyon Euro tutarında para cezası vermiştir.

Komisyon tarafından verilen cezanın yaklaşık 150.25 milyon Euro’luk kısmının muhatabı, 1991-2001 yılları arasındaki kartele katılmış olan ve Komisyon tarafından tespit edilen 4 farklı ihlalin üçünden sorumlu tutulan YKK Corporation (“YKK Corp”) adlı şirketidir. YKK Corp’un iki adet yavru şirketi bulunmaktadır. Bunlar; YKK Stocko Fasteners GmbH(“Stocko”) ve YKK Holding Europe BV’dir (“YKK Europe”).

YKK Corp’un sorumlu tutulduğu ihlallerden birincisi için Komisyon, YKK Corp’a 68.25 milyon Euro tutarında ceza kesmiştir. Bu cezanın 19.25 milyon Euro’luk kısmı ise münhasıran Stocko’ya kesilmiştir. Stocko, 1991 yılında başlayan kartele kuruluşundan itibaren 10 yıl boyunca kesintisiz olarak katılmış ancak bu katılımın ilk altı yılını tek başına gerçekleştirmiştir. 1997 yılında YKK Corp tarafından devir alınmış ve ihlale kartelin sona erdiği 2001 yılına kadar YKK Corp çatısı altında devam etmiştir.

YKK Corp, Komisyon tarafından Stocko’ya verilen 19.25 milyon Euro’luk cezanın hesaplanmasında dikkate alınan 10’luk ceza üst limitinin ve caydırma çarpanının yanlış uygulandığını ileri sürmüş ve General Court’a (“GC”) başvurusunda bulunmuştur. GC’nin başvuruyu reddetmesi üzerine, YKK Corp, CJEU’ya temyiz başvurusunda bulunmuştur.

CJEU’nun tespitleri şu şekildedir:

1.       Komisyon’un Stocko’ya verdiği 19.25 Euro tutarındaki ceza, Stocko’nun gayri safi gelirinin % 55’ine tekabül etmektedir.
2.       Komisyon, % 10’luk ceza üst limitini Stocko’nun gayri safi gelirlerine göre değil, YKK Corp’un gayri safi gelirini dikkate alarak hesaplamıştır.
3.          Stocko 1991-2001 yılları arasında kartele iştirak etmiştir. Bunun 6 yıllık kısmını bağımsız bir teşebbüs olarak kendi başına, yaklaşık 4 yıllık kısmını ise YKK Corp bünyesinde faaliyet gösteren bir yavru şirket olarak yapmıştır.
4.       Stocko’ya verilen cezada dikkate alınacak % 10'luk ceza üst sınırı, ilk 6 yıl için Stocko’nun, kalan 4 yıl için de “teşebbüs” tanımı gereği YKK Corp'un gayri safi gelirleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır.
5.       Bu nedenle, Stocko’nun 19.25 milyon Euro tutarındaki cezasının hesaplanması sırasında, Stocko’nun 10 yıllık kartel süresi boyunca kesintisiz biçimde YKK Corp çatısı altındaymış gibi hareket edilmesini ve % 10’luk ceza üst sınırının YKK Copr’un gayri safi geliri dikkate alınarak hesaplanmasını öngören Komisyon kararı hukuka aykırıdır.
6.        Anılan sebeple, Stocko’nun cezası 2.79 milyon Euro seviyesine düşürülmüştür.
7.       Komisyon, ceza tespitinde, YKK Corp’un konsolide gayri safi geliri ve grubun genel olarak finansal gücünü dikkate alarak bir caydırıcılık çarpanı kullanmıştır.
8.       Caydırıcılık çarpanının amacı, mevcut bir ihlali cezalandırmak kadar, gelecekte olabilecek potansiyel ihlalleri de caydırmaktır. Bu nedenle, Komisyon’un YKK Corp’un konsolide büyüklüğünü dikkate alarak belirlediği caydırıcılık çarpanı uygulamasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

CJEU’nun kararının şahsen önemli olduğunu düşündüğüm sonuçları şu şekildedir:

1.       Birleşme devralmalar öncesinde hedef şirket için yapılan “Due Diligence” sürecine mutlaka rekabet hukuku tecrübesi olan kişiler de katılmalıdır.
2.       Bu sayede hedef şirket ve hedef şirketin faaliyet gösterdiği sektörün rekabet hukuku karnesi ortaya konulabileceği gibi, süreç içinde hedef şirket yetkilileri ile yapılan görüşmelerde olası rekabet ihlallerinin tespit edilmesi ve karşı karşıya olunan riskin görülmesi mümkün olacaktır.
3.       Bağımsız bir teşebbüsken rekabet ihlali içinde olan bir şirketin devralındıktan sonra ihlale devam etmesi durumunda, verilecek olası cezanın hesaplanmasında dikkate alınacak % 10’luk ceza üst limiti, devralma tarihinden önce sadece şirketin kendi gayri safi gelirlerinin; devralma tarihinden sonra da devralan holding şirketinin gelirlerinin üzerinden hesaplanacaktır. CJEU'nun bu yorumu, devralan taraf konumunda olan şirketlerin Due Diligence aşamasında hukuki belirliliğini artıracaktır. Bu sayede daha kesin bir ceza riski değerlendirmesi yapılabilecektir.
4.       Burada ilginç olan konu, örneğin 10 senelik bir kartelin ilk 5 yılını X holding çatısı altında, kalan 5 yılını da Y holding çatısı altında geçirmiş bir hedef şirkete verilecek cezanın % 10’luk üst limitinin hesabında, CJEU’nun kararı ışığında ilk 5 yıl için X, ikinci 5 yıl için de Y holdingin gayri safi gelirleri kullanılması konusu olacaktır.
5.       Devir alınan hedef şirketin eskiden de bir holding şirketi olması durumunda, rekabet otoritesi tarafından verilebilecek para cezası miktarının % 10'luk üst limitinin, hedef şirketin tüm gayri safi gelirinden dahi büyük olabilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır. 
6.       Caydırıcılık çarpanı, verilen para cezalarının miktarını artıracak önemli bir unsur olarak varlığını devam ettirecektir.

Doğal Gaz Piyasasında Kartlar Yeniden Dağıtılıyor

Endüstri iktisadının temeli olan ve Harvard Okulu akımına mensup J. von Neumann, O. Morgenstern, E.S. Mason ve J.S. Bain'in 1944-1957 yılları arasında yaptıkları çalışmalarda ortaya koydukları Yapı-Davranış-Performans (YDP) paradigması biz rekabet hukukçuları açısından önemli temel dayanak ve analiz aracıdır. Bu paradigmaya göre piyasa yapısı, o piyasada bulunan teşebbüslerin davranışlarını belirlemekte; bu şekilde ortaya çıkan  teşebbüs davranışları da karlılık, etkinlik, teknolojik ilerleme, pazarlama, satış stratejileri ve büyüme gibi önemli performans göstergelerini etkilemektedir.

Bu bakış açısı ile başta Amerika Birleşik Devletleri (ABD) olmak üzere dönemin neredeyse bütün rekabet otoriteleri yoğunlaşmış endüstrilere şüpheyle bakmaya başlamış ve bu şüphecilik ileri derecede müdahaleci olan bir rekabet politikasının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu müdahalecilik, bir başka ifade ile rekabet otoritelerinin özel sektöre bu ölçüde karışır hale gelmesi, özellikle Chicago Okulu tarafından da sıklıkla eleştiri konusu yapılmıştır. Her ne kadar günümüz ekonomistlerinin büyük bölümü Harvard Okulu'nun pazar yapısının teşebbüs davranışlarını belirlediği/dikte ettiği tezine karşı da olsa, bu ekonomistlerin birçoğu pazar yapısının teşebbüslerin rekabeti bozucu davranışları için önemli faktörlerden birisi olduğunu da kabul etmektedir.

Müdahaleci rekabet hukuku uygulamaları ve getirilen eleştiriler, sanayi iktisadının, teşebbüs davranışı ve performansın, pazar yapısının bir fonksiyonu olduğunun kabul edildiği  Harvard Okulu’nun klasik görüşünden; piyasa yapısının teşebbüs davranışından bağımsız olmayan ve piyasa başarısının belirlenmesine katkı sağlayan içsel bir değişken olduğu, pazardaki insanların ve teşebbüslerin rasyonel ve ne kadar yoğunlaşmış olursa olsun pazarların da kendi kendisini düzelten nitelikte olduğu şeklindeki Chicago Okulu'nun görüşüne doğru evrim geçirmesine neden olmuştur.

Chicago Okulu'na göre rekabet hukukunun tek amacı, kaynakların tahsisinde ve üretimde etkinliğin beraberce meydana getirdiği ekonomik etkinliğin korunması olmalıdır. Bunun için de yapılması gerekenin, üretimde etkinliğin seviyesine zarar vermeden, kaynak tahsisinde etkinliğin pareto optimum seviyeye çıkarılması olduğu ileri sürülmektedir. Kaynak tahsisinde pareto optimum seviyenin yakalanması için de kaynakların tahsisindeki etkinliği bozan teşebbüslerin rekabet otoritelerince cezalandırılması gerektiğini savunulmaktadır.

Chicago Okuluna göre pazarlar kendi kendisini düzeltir nitelikte olduğu için, bir pazarın yapısı monopol de olsa, söz konusu monopol yapının aynı zamanda beraberinde  monopol karını da getirmesi nedeniyle bu tip pazarlara yeni girişlerin kaçınılmaz olduğu; bu nedenle de monopol karı elde eden teşebbüslerin kısa sürede yeni girişler nedeniyle bu pozisyonlarını kaybedeceği ileri sürülmektedir.

Tabi ki pazarların kendi kendisini düzelten yapılar olduğu varsayımının geçerli olabilmesi için, Harvard Okulu görüşlerini savunanlar tarafından büyük önem atfedilen unsurlardan birisi olan giriş engellerinin olmaması gerekmektedir. Chicago Okulu, Harvard Okulu’nu giriş engelleri konusunda biraz da paranoyak olmakla eleştirmiş ve gerçek hayatta giriş engellerinin Harvard Okulu tarafından iddia edildiği kadar çok sayıda ve de yüksek olmadığını ileri sürmektedir. Chicago Okulu’na göre bütün teşebbüsler rasyonel olduğu için hepsi kar maksimizasyonunu hedeflemekte, bu nedenle kar (özellikle de monopol karı) gördüğünde bir anlamda ağzı sulanarak o sektörlere koşmaktadır. Chicago Okulu’na göre gözü dönmüş bir şekilde kara doğru koşan teşebbüsleri bir pazara girmekten alıkoyabilecek tek istisnanın ise bizatihi devletin kendisi tarafından oluşturulan yasal giriş engelleri olduğu kabul edilmektedir.

Bu kısa sanayi iktisadı hatırlatmalarının ardından dönelim gaz piyasasına. İster Harvard, ister Chicago isterse daha sonraki dönemde ortaya çıkan post-Chicago ekolünü benimsemiş olun, bir diğer ifade ile Türk gaz piyasasına neresinden bakarsanız bakın, bu pazarda rekabet hukuku anlamında bir sorun olduğunu görmeniz kaçınılmazdır. Harvard ekolünü benimseyen bir rekabet hukukçusuysanız eğer, büyük bir ihtimalle Boru Hatları İle Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ), sektörün düzenlenmesinden sorumlu Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) ve Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı (Enerji Bakanlığı) hakkında hoş duygular beslemiyor ve Türkiye gaz pazarında 2001 yılında başlayan serbestleşme çalışmalarında neden hala bir arpa boyu yol alınmadığını, BOTAŞ’ın ayrıştırılmamış yekpare bir dev olarak neden hala karşımızda durduğunu ve pazarın yapısındaki bu yoğunlaşmış yapının pazardaki diğer oyuncuların davranış ve performansını olumsuz yönde etkilediğini düşünüyor olmanız muhtemeldir.

Diğer taraftan, eğer Chicago Okulu’nun görüşlerine daha yakınsanız ve göreceli olarak daha liberal düşünüyorsanız, pazarın yapısına çok tda akılmıyor ve asıl sorun olarak Rekabet Kurumu’nun ve bir ölçüde de EPDK’nın ve Enerji Bakanlığı'nın Türk gaz pazarında kaynakların pareto optimum biçimde tahsis edilmesini engelleyen BOTAŞ’ı cezalandırılmaması olarak görüyor olabilirsiniz.

Ya da üçüncü ve daha popüler milliyetçi bir yaklaşıma kendinizi daha yakın hissediyorsanız eğer, BOTAŞ’ın ayrıştırılması bir kenara, BOTAŞ ile Türk Petrolleri Anonim Ortaklığı’nın (TPAO) birleştirilmesi suretiyle neden bir ulusal enerji şampiyonu yaratılmadığını merak ediyor ve gerçekten böyle bir gerekliliğe inanıyor da olabilirsiniz.

Hangi görüşü benimsenidiğinizden bağımsız olarak, sizlere, Türk gaz piyasasında kâğıtların yeniden dağıtılmasına neden olabilecek etkileri olacağını düşündüğüm üç tane gerçekten (önemli bitmek tükenmek bilmeyen Gaz Piyasası Kanun taslakları, Doğu-Batı hattı kontratlarının özel sektöre devri, miktar devri, yetkililerin “…vallahi billahi ayrıştırıyoruz, az sonra…” gibi vaka i adiye olmuş haberler değil) ve birbirleriyle ilintili haberden bahsetmek istiyorum.

Önce yakından yani komşumuzdan bir haber vermek istiyorum. Devlet kontrolünde bulunan, yani bizim lisanımızla bir Kamu İktisadi Teşekkülü (KİT) olan Yunan Doğal Gaz Şirketi (DEPA) hakkında Yunan Rekabet Kurumu tarafından“ikincil doğal gaz iletim ve dağıtım pazarına erişimi zorlaştırmak, müşterilerini münhasır satın alma anlaşmalarına zorlamak ve anlaşma yapmayı kabul etmemek” şeklindeki iddialara dayanılarak  soruşturma açılmıştır. Soruşturma sonucunda DEPA, Yunan Rekabet Kurumu tarafından kendisinden talep edilen çeşitli taahhütlerin verilmesi hususunda Yunan Rekabet Kurumu ile anlaştığını 14.11.2012 tarihinde yaptığı açıklama ile kamuoyuna duyurmuştur.

Yunan Rekabet Kurumu’nun bu taahhütleri almasındaki temel hedefler ise DEPA’nın iletim ve dağıtım hatları üzerinde sahip olduğu kapasite rezerv payının kısa sürede % 95’ten yaklaşık % 55’e düşürülmesi ve ikincil iletim ve dağıtım pazarına DEPA’nın rakiplerinin erişiminin garanti altına alınması olduğu görülmektedir. Bu taahhütler sayesinde Yunan gaz piyasasında derinliğinin artırılmasının, DEPA’nın ayrıştırılması çalışmalarının hızlandırılmasının (ne tesadüf ki orada da aynı bizdeki gibi bir dikey entegre gaz şirketi mevcut) ve zaten ekonomik olarak dar boğazda olan Yunanistan ekonomisine özelleştirmeler yoluyla kaynak sağlanmasının mümkün olacağı  ileri sürülmektedir

İkinci önemli haber ise Avrupa Komisyonu tarafından Gazprom hakkında 4.9.2012 tarihinde açılan soruşturmadır.  Soruşturma normal mecrasında ilerlemekte de olsa, soruşturma açılmasından itibaren geçen kısa süre içinde hem Rus hem Avrupa Birliği tarafından yapılan açıklamalara bakıldığında, bu soruşturmanın baya siyasi ve çetrefilli olacağı ve bu pirincin daha çok su kaldıracağı açıkça görülmektedir.

Ancak benim ilgilendiğim taraf işin siyasi boyutu değil, bizatihi soruşturmanın konusudur. Buna göre, Gazprom, özellikle Doğu Avrupa’daki müşterilerinin alternatif sağlayıcılar bulmasını, bir diğer ifade ile gaz tedariki konusunda çeşitlendirmesi yapmasını engellemek ve doğal gaz fiyatlarını petrol fiyatlarına bağlayarak müşterilerine adil olmayan (yüksek) fiyatlar uygulamakla itham edilmektedir. Avrupa Komisyonu’nun geçmişteki beyhude çabalarına bakarak bu yeni açılan soruşturmanın da bir işe yaramayacağını düşünenlerdenseniz eğer, tam bu noktada durmanızı ve de aşağıdaki üçüncü haberi okumanızı tavsiye ediyorum.

Hepinizin bildiği gibi Gazprom, Baltık denizinden Akdeniz’e kadar evleri ısıtan, fabrikaları çalıştıran ve elektrik üretim tesislerini besleyen dev bir gaz sağlayıcısıdır. Avrupa Birliği mensubu müşterilerinin veya Avrupa Komisyonu yetkililerinin genellikle yüksek fiyatlardan şikâyet ettikleri görülmekle beraber, ne Avrupa Komisyonu'nun soruşturma tehditlerinin ne de ikili ilişkiler yoluyla daha cazip indirimler alma çabalarının (bakınız Almanya-Rusya ilişkileri) bu yüksek ve petrol fiyatlarına iliştirilmiş gaz fiyatlarını aşağıya çekmek konusunda bir sonuç vermemiştir. Aksine, 2005 ve 2010 yıllarında Gazprom ve Ukrayna arasındaki krizler herkese ibret olmuş, kimse Avrupa’nın kullandığı gazın yarısını veren ve tulumbanın başını tutmuş Gazprom’a yan gözle bakmaya cesaret edememiştir.

Ancak, Türkiye dahil tüm Gazprom müşterileri açısından ilahi adalet tecelli etmeye başlamış ve global ekonomik krizin Gazprom açısından neden olduğu önemli talep daralması yanında ABD’de yaşanan kaya gazı üretimi patlaması, bu makus talihin yavaş yavaş yenilmesi sürecini başlamıştır. Avrupa’daki Gazprom müşterileri, ABD’de patlama yaşanan ucuz kaya gazı üretiminin Amerikan gaz fiyatları üzerinde aşağı doğru yarattığı baskı nedeniyle yaklaşık olarak Amerika’daki müşterilere göre bir metreküp gaz için üç kat daha fazla para öder konuma gelmiştir. Amerika’da fiyatı ucuzlayan gaza hücum eden müşteriler, fiyatı gaza göre görece pahalı kalan kömürü kullanmayı bırakmış ve tahmin edebileceğiniz gibi Avrupa’daki muadillerine göre görece ucuz olan bu kömür de Avrupa’ya akmaya başlamıştır.

Her fırsatta çevre duyarlılığı, Kyoto protokolü, 2020’nin 20-20-20 hedeflerini dile getirseler ya da bu konuda sürekli ahkâm kesseler de, Avrupa’lı müşteriler petrol fiyatlarıyla ilintili olarak fiyatı hiç düşmeyen ve en sonunda Amerika’ya kıyasla üç kat daha pahalı gaz yerine bu ucuz kömüre hücum etmiştir. Nitekim Amerika’nın Avrupa’ya 2012 senesi içinde yaptığı kömür ihracatı % 31.5 oranında artış göstermiş; buna karşın, hem kömüre yönelim hem de daha ucuz Norveç ve Cezayir gazının etkisiyle Avrupa’daki toplam gaz tüketiminin yarısını kendisi satan Gazprom’un Avrupa pazarındaki % 50’lik payı % 33’e gerilemiştir.

Ucuz kömürün etkisini somutlaştırabilmek adına bir örnek vermek gerekirse, Bloomberg’in tahminlerine göre Alman enerji devi E.ON'un Gazprom’un pahalı gazı ile ürettiği bir megawatt elektriği Amerika’dan gelen ucuz kömür ile yapmaya başlasa yaklaşık olarak 12 Euro ilave kar elde edeceğinin tahmin edildiğini söylemem herhalde sizlere bu işin ne kadar ciddi olduğu konusunda bir fikir verebilecek niteliktedir.

Bunun üzerine, Gazprom’un Avrupa’daki müşterileri kazan kaldırmıştır. Gazprom ortamı yatıştırmak adına büyük müşterilerine % 10 oranında bir indirim önermiştir. Bu indirim oranını yetersiz bulan (üç kat pahalı gaz kullanan müşteriye % 10 indirim gerçekten biraz komik olmuş) ancak Avrupa Birliği'nin diğer üyelerden farklı olarak gaz alımlarını kaydırabilecekleri Gazprom harici başka alternatifi bulunmayan Doğu Avrupalı müşteriler de Gazprom ile olan anlaşmalarını tahkime götürmeye başlamıştır.

Bugüne kadar sonuçlanan tahkim süreçlerine bakıldığında, Gazprom için iyi haber olmayan ancak Türkiye gibi Gazprom’a bağımlı olan ülkeleri memnun edecek biçimde talep edilen fiyat indirimlerinin bir ölçüde de olsa alınmaya başlandığı açıkça görülmektedir. Örneğin geçen ay kesinleşen tahkim kararında Gazprom, Polonyalı gaz şirketi PNG'ye 930 milyon Amerikan Doları (USD) indirim yapmak zorunda kalmıştır. Bunun yanında Çek Cumhuriyeti’nde Alman RWE’nin iştiraki olarak faaliyet göstermekte olan RWE Transgaz’ın tahkime götürdüğü dava da Gazprom aleyhine sonuçlanmıştır. Gazprom kararı temyiz etmiştir ancak RWE Transgaz yetkililerine göre karar değişmeyecek ve şirket bu kararla belki de yüzlerce milyon Euro tasarruf edecektir.

Nitekim son olarak Kasım 2012 tarihinde Gazprom’un yayımladığı ikinci çeyrek mali tablolarına baktığımızda, Avrupa Birliği’ne geçen sene 57 milyar USD satış yapan ve gelirlerinin yaklaşık % 40’nı Avrupa Birliği’ndeki müşterilerinden elde eden Gazprom’un karının % 50 oranında düştüğü ve 2012 senesi içinde müşterilerine verdiği indirim toplamının da yaklaşık 4.25 milyar USD’ye ulaştığı görülmektedir.

Bizim için önemli olan soru, tüm bu gelişmelerin Türk pazarına yansımasının nasıl olacağıdır. Eğer bizim siyasi irademiz (hala) bu pazarın serbestleştirilmesi, BOTAŞ’ın ayrıştırılması, ortaya çıkan yeni şirketlerden iletim hariç  özelleştirilmesi, bir üst pazar olan doğal gaz tedarik pazarının daha rekabetçi hale getirilmesi hedeflerine ulaşmak şeklindeyse, o zaman kontratlarımızın içeriğinde bulunan  fiyat ve diğer rekabete aykırı hükümlerin çıkarılabilmesi için müzakerelere başlamanın doğru zamanı tam da bu zamandır diye düşünüyorum. Yok eğer bu hedeflerden vazgeçtik, biz bu mevcut yapıyı koruyacağız ya da ulusal şampiyonlar yaratacağız deniliyorsa, o zaman başka yorumlar yapmak ve başka yollara sapmak da her zaman mümkündür.

İstesek birbiriyle yan yana getiremeyeceğimiz birçok unsur,  beklenmedik global gelişmeler neticesinde yan yana gelmiş ve bizim için ve diğer Gazprom bağımlısı ülkeler için bir yeniden müzakere fırsatı ya da daha genel bir ifade ile ilişkileri gözden geçirme fırsatı ortaya çıkarmıştır. Bu fırsat sayesinde yapmamız gereken hamle, kısa vade de  tahkim yoluyla Gazprom'dan bir fiyat indirimi almak ve siyasi geleceğimiz günü kurtarmak değil; Türk gaz pazarındaki rekabetçi yapının tesisine mani olan ve çoğu mevcut  ve iyi müzakere edilmeden imza edilmiş kontratlarımızdaki hükümlerle ilintili olan sorunlarımızı  uzun vadeli ve kalıcı biçimde çözmektir.

Bunun için Rekabet Kurumu (Yunan örneğindeki gibi) başta olmak üzere EPDK’nın ve Enerji Bakanlığı’nın sazı tekrardan eline alma zamanı gelmiştir. Bu üç aktör en kısa sürede Gazprom ile yapılacak görüşmelerdeki oyun planını belirlemeli ve kontratlarda yapılacak bir tadilat ile;

1) Gaz tedarik pazarının rekabete açılması ve yeni teşebbüslerin pazara girişlerini engelleyen devlet kaynaklı giriş engellerinin ortadan kaldırılması (Harvard Okulu),
2) Bu sayede pazara yeni girişler olması ya da pazarda mevcut ancak BOTAŞ'ın uygulamaları nedeniyle sorunlu durumda olan oyuncuların güçlenerek gaz pazarında bir kendi kendini düzeltme etkisi yaratılması (Chicago Okulu),

zamanı gelmiştir.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

Avrupa Birliği ve Çin Arasında Rekabet Hukuku Konusundaki İşbirliği Süreci

Avrupa Birliği (AB) ve Çin arasında rekabet hukuku alanındaki işbirliğinin bir anlamda başlangıcı olan olay, AB-Çin Zirvesi sonucunda 5 Eylül 2001 tarihinde tarafların yaptığı “Ortak Açıklama”dır. Bu Ortak Açıklamaya göre taraflar, AB ve Çin arasında kalıcı bir danışmanlık mekanizması kurulması, bu mekanizma sayesinde AB’nin Çin’e rekabet hukuku alanında eğitim, uzman personel değişimi, birincil ve ikincil mevzuatın oluşturulması gibi konularda Çin rekabet otoritelerinin kapasite inşasına teknik destek vermesi ve bu sayede iki taraf ekonomileri arasında rekabet hukukuyla ilgili konularda şeffaflık sağlanması konusunda anlaşmıştır.

6 Mayıs 2004 tarihinde AB Rekabet Komiseri Mario Monti ve Çin Ticaret Bakanı Bo Xilai tarafından imzalanan anlaşma ile AB ve Çin arasında 2001 yılında rekabet hukuku alanında başlatılan işbirliği süreci bir ikili anlaşma ile ilk defa resmiyet kazanmış ve gayri resmi zeminde gitmekte olan işbirliği süreci sınırları taraflarca çizilen bir çerçeve içine oturtulmuştur.

2001 yılından beri AB ve Çin arasında rekabet hukuku alanında devam etmekte olan işbirliğinin artırılması amacıyla yapılan ikili görüşmeler neticesinde, 20 Eylül 2012 tarihinde AB ve Çin arasında “AB Komisyonu ile Çin rekabet otoritelerinin arasındaki işbirliği ve bilgi paylaşımının artırılması konusunda mutabakat zaptı” (Anlaşma) imzalanmıştır. Anlaşma kapsamında iki taraf yetkililerinin rekabet hukuku alanındaki yeni kanun ve ikincil mevzuat değişiklikleri ve iyileştirmeleri konusundaki görüşlerini, kartellerle mücadele alanında gizli olmayan bilgileri ve hâkim durumun kötüye kullanılması konusunda yapılan soruşturmalara ilişkin bilgileri birbirleriyle paylaşması öngörülmüştür. Bu sayede 2001 tarihinde bir niyet beyanı çerçevesinde başlayan, ilk dönemlerde daha çok kapasite inşasına yönelik işbirliği şeklinde karşımıza çıkan süreç bahse konu Anlaşma ile yeni bir boyuta taşınmış ve bugüne kadar daha ziyade teorik alanda olan işbirliği pratik sahaya kaydırılmıştır.

Çin’de rekabet kurallarının uygulanmasından Ulusal Kalkınma ve Reform Komisyonu (NDRC), Sanayi ve Ticaret Dairesi (SAIC) ve Çin Ticaret Bakanlığı birlikte sorumludur. Buna göre, NDRC fiyatla ilgili rekabet ihlallerinin, SAIC ise fiyatla ilgili olmayan diğer rekabet ihlallerinin önlenmesi için faaliyet göstermektedir. Çin Ticaret Bakanlığı ise birleşme ve devralmaların kontrolünden sorumludur.

Bu Anlaşma ile AB, ticaret hacmi bakımından ikinci en büyük partneri olan Çin ile rekabet hukukuyla ilgili konularda işbirliğini daha da artırmış olmaktadır. Rekabet hukuku, serbest piyasa ekonomisi sisteminin ya da bir diğer ifade ile liberal ekonomilerin temel direklerinden birisidir. Bugün son 15 yılda yaptığı inanılmaz atılım ile kabuk değiştiren ve Amerika Birleşik Devletleri’nin karşısında bir süper güç olarak Rusya’nın bıraktığı boşluğu doldurmaya en yakın aday haline gelen Çin,  bu kabuk değişimi sonrasında merkezi-kapitalist diye nitelendirilebilecek hibrid bir ekonomik yapıya sahip hale gelmiştir.

İlk başlarda sadece ucuz iş gücünün bulunduğu ve bu sayede yabancı yatırım çeken vasıfsız bir üretim ülkesi iken; neredeyse her geçen sene çift hanelerde büyüyen, çok önemli miktarlarda dış ticaret fazlası veren, bu sayede önemli miktarda sermaye birikimi ve AR&GE yatırımı yapabilme gücüne erişen ve hem birleşme devralmalar yoluyla hem de sıfırdan şirketler kurarak tüm dünyaya sermaye ve teknoloji ihracı yapan güçlü şirketlere sahip bir yatırımcı ülke konumuna gelmiştir.

Bu baş döndüren gelişim sürecinin ardından hem Çin’e giden AB menşeli şirketlerin, hem de AB sınırları dâhilinde faaliyet gösteren Çin menşeli ya da Çinli yatırımcılar tarafından satın alınmış şirketlerin sayısının artması, ister istemez bu iki dev ekonomi arasında rekabet hukukunun önem kazanan meselelerden birisi olmasını sağlamıştır. Çin’deki faaliyetlerinden çok büyük karlar elde eden ve bu sayede kayda değer bir ekonomik güce sahip olan Çin’li şirketlerin, bu büyük ekonomik güçlerini AB pazarında kötüye kullanabilmeleri ya da AB sınırları içinde faaliyet gösteren Çinli şirketlerin yapabilecekleri yatay ihlaller ile AB pazarındaki ticareti olumsuz etkilemesi ihtimali AB’yi tedirgin etmektedir.

Bu bakımdan AB ve Çin arasında rekabet hukuku alanında yürütülen bu işbirliğinin artırılması, hem hala yabancısı olduğu bir kültüre ait çok önemli bir hukuk dalını benimsemeye çalışan ve bu arada öyle veya böyle bir rekabet hukuku rejimine sahip ülkelere sermaye ihraç etmesi nedeniyle rekabet hukuku anlamında risklere sahip olan Çin açısından; hem de Çin’de iş yapan kendi şirketlerini korumak ve yıllardır nafile bir çabayla rekabet kurallarına uyum anlamında ıslah edilmek istenen Gazprom örneği önünde duran ve benzer problemleri bir de kendi sınırları içinde faaliyet gösteren Çin’li şirketler (bir başka ifade ile Çinli ulusal şampiyonlar) ile yaşamak istemeyen AB açısından bir kazan-kazan durumu ortaya çıkarmaktadır.

Bakalım önümüzdeki dönemde Asya’nın tartışmasız en büyük kaplanı ile onunla kendini ısırtmadan iyi geçinmek isteyen AB arasında rekabet hukuku alanındaki ilişkiler bizlere neler gösterecek? Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…