Holding Şirketlerinin Cezai Sorumluluğu

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (CJEU) 4.9.2014 tarihli KK Corp., YKK Holding Europe BV, YKK Stocko Fasteners GmbH v European Commission-Case C-408/12 P kararı (“Karar”), rekabet ihlali yapmış şirkete idari para cezası verilirken dikkate alınan % 10'luk ceza üst limitinin ihlali yapan şirketin kendi gayrisafi gelirleri üzerinden mi, yoksa parçası olduğu holdingin konsolide gayri safi gelirleri üzerinden mi yapılacağına ilişkin önemli bir yol gösterici karar olmuştur.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), 2007 yılında genel olarak tuhafiye sektörü olarak düşünebileceğimiz ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren 7 teşebbüs hakkında kartel suçlaması ile 306 milyon Euro tutarında para cezası vermiştir.

Komisyon tarafından verilen cezanın yaklaşık 150.25 milyon Euro’luk kısmının muhatabı, 1991-2001 yılları arasındaki kartele katılmış olan ve Komisyon tarafından tespit edilen 4 farklı ihlalin üçünden sorumlu tutulan YKK Corporation (“YKK Corp”) adlı şirketidir. YKK Corp’un iki adet yavru şirketi bulunmaktadır. Bunlar; YKK Stocko Fasteners GmbH(“Stocko”) ve YKK Holding Europe BV’dir (“YKK Europe”).

YKK Corp’un sorumlu tutulduğu ihlallerden birincisi için Komisyon, YKK Corp’a 68.25 milyon Euro tutarında ceza kesmiştir. Bu cezanın 19.25 milyon Euro’luk kısmı ise münhasıran Stocko’ya kesilmiştir. Stocko, 1991 yılında başlayan kartele kuruluşundan itibaren 10 yıl boyunca kesintisiz olarak katılmış ancak bu katılımın ilk altı yılını tek başına gerçekleştirmiştir. 1997 yılında YKK Corp tarafından devir alınmış ve ihlale kartelin sona erdiği 2001 yılına kadar YKK Corp çatısı altında devam etmiştir.

YKK Corp, Komisyon tarafından Stocko’ya verilen 19.25 milyon Euro’luk cezanın hesaplanmasında dikkate alınan 10’luk ceza üst limitinin ve caydırma çarpanının yanlış uygulandığını ileri sürmüş ve General Court’a (“GC”) başvurusunda bulunmuştur. GC’nin başvuruyu reddetmesi üzerine, YKK Corp, CJEU’ya temyiz başvurusunda bulunmuştur.

CJEU’nun tespitleri şu şekildedir:

1.       Komisyon’un Stocko’ya verdiği 19.25 Euro tutarındaki ceza, Stocko’nun gayri safi gelirinin % 55’ine tekabül etmektedir.
2.       Komisyon, % 10’luk ceza üst limitini Stocko’nun gayri safi gelirlerine göre değil, YKK Corp’un gayri safi gelirini dikkate alarak hesaplamıştır.
3.          Stocko 1991-2001 yılları arasında kartele iştirak etmiştir. Bunun 6 yıllık kısmını bağımsız bir teşebbüs olarak kendi başına, yaklaşık 4 yıllık kısmını ise YKK Corp bünyesinde faaliyet gösteren bir yavru şirket olarak yapmıştır.
4.       Stocko’ya verilen cezada dikkate alınacak % 10'luk ceza üst sınırı, ilk 6 yıl için Stocko’nun, kalan 4 yıl için de “teşebbüs” tanımı gereği YKK Corp'un gayri safi gelirleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır.
5.       Bu nedenle, Stocko’nun 19.25 milyon Euro tutarındaki cezasının hesaplanması sırasında, Stocko’nun 10 yıllık kartel süresi boyunca kesintisiz biçimde YKK Corp çatısı altındaymış gibi hareket edilmesini ve % 10’luk ceza üst sınırının YKK Copr’un gayri safi geliri dikkate alınarak hesaplanmasını öngören Komisyon kararı hukuka aykırıdır.
6.        Anılan sebeple, Stocko’nun cezası 2.79 milyon Euro seviyesine düşürülmüştür.
7.       Komisyon, ceza tespitinde, YKK Corp’un konsolide gayri safi geliri ve grubun genel olarak finansal gücünü dikkate alarak bir caydırıcılık çarpanı kullanmıştır.
8.       Caydırıcılık çarpanının amacı, mevcut bir ihlali cezalandırmak kadar, gelecekte olabilecek potansiyel ihlalleri de caydırmaktır. Bu nedenle, Komisyon’un YKK Corp’un konsolide büyüklüğünü dikkate alarak belirlediği caydırıcılık çarpanı uygulamasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

CJEU’nun kararının şahsen önemli olduğunu düşündüğüm sonuçları şu şekildedir:

1.       Birleşme devralmalar öncesinde hedef şirket için yapılan “Due Diligence” sürecine mutlaka rekabet hukuku tecrübesi olan kişiler de katılmalıdır.
2.       Bu sayede hedef şirket ve hedef şirketin faaliyet gösterdiği sektörün rekabet hukuku karnesi ortaya konulabileceği gibi, süreç içinde hedef şirket yetkilileri ile yapılan görüşmelerde olası rekabet ihlallerinin tespit edilmesi ve karşı karşıya olunan riskin görülmesi mümkün olacaktır.
3.       Bağımsız bir teşebbüsken rekabet ihlali içinde olan bir şirketin devralındıktan sonra ihlale devam etmesi durumunda, verilecek olası cezanın hesaplanmasında dikkate alınacak % 10’luk ceza üst limiti, devralma tarihinden önce sadece şirketin kendi gayri safi gelirlerinin; devralma tarihinden sonra da devralan holding şirketinin gelirlerinin üzerinden hesaplanacaktır. CJEU'nun bu yorumu, devralan taraf konumunda olan şirketlerin Due Diligence aşamasında hukuki belirliliğini artıracaktır. Bu sayede daha kesin bir ceza riski değerlendirmesi yapılabilecektir.
4.       Burada ilginç olan konu, örneğin 10 senelik bir kartelin ilk 5 yılını X holding çatısı altında, kalan 5 yılını da Y holding çatısı altında geçirmiş bir hedef şirkete verilecek cezanın % 10’luk üst limitinin hesabında, CJEU’nun kararı ışığında ilk 5 yıl için X, ikinci 5 yıl için de Y holdingin gayri safi gelirleri kullanılması konusu olacaktır.
5.       Devir alınan hedef şirketin eskiden de bir holding şirketi olması durumunda, rekabet otoritesi tarafından verilebilecek para cezası miktarının % 10'luk üst limitinin, hedef şirketin tüm gayri safi gelirinden dahi büyük olabilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır. 
6.       Caydırıcılık çarpanı, verilen para cezalarının miktarını artıracak önemli bir unsur olarak varlığını devam ettirecektir.