7 Kasım 2012 Çarşamba

Bankacılık Sektörü Soruşturmasının Olası Sonuçları


Hepinizin malumu olduğu üzere geçtiğimiz hafta yazılı ve görsel basında bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 bankaya ilişkin olarak halen devam eden ve şu an tahminen üçüncü yazılı savunma aşamasında olan soruşturmaya ilişkin birçok haber ve köşe yazısı yer aldı. Soruşturmanın bu şekilde kendisine televizyon kanallarında önemli dakikalar bulması ya da gazetelerde önemli köşelerde yer almasının hem olumlu hem olumsuz yanları olduğunu düşünüyorum.
İşin olumlu yanı, haberlerde bu ölçüde geniş biçimde ilgili soruşturmaya yer verilmesi ile kamuoyunun (hem şirketler hem de bireysel anlamda) rekabet hukukuyla ilgili farkındalığının artırılması ve “yahu bu Rekabet Kanunu ya da Rekabet Kurumu da neymiş bir bakalım” dedirttirmesinin bile önemli ve faydalı olduğunu düşünüyorum.
İşin olumsuz yönü ise daha üçüncü yazılı savunma aşamasında olan ve tamamlanmasına yaklaşık 2-3 ay gibi bir süre bulunan bir soruşturmanın bu kadar süre önceden gündeme getirilmesi amacının Raportörler ve Rekabet Kurulu üzerinde bir baskı yaratmak olmasıdır.
Rekabet Kurumu gibi bağımsız idari otoritelerinin kurulmasının amacı, tam olarak da böyle durumlarda (bu soruşturma gibi) karar verici konumda bulunan kişilerin hem siyasi hem de iş dünyasından gelecek baskı ve lobi faaliyetlerinden korunması ve konuya ilişkin olarak alacakları kararı hiçbir baskıya ya da çekinceye sahip olmadan alabilmeleri özgürlüğünü kendilerine verebilmesidir. Dolayısıyla bu tip üst kurullara karşı yine gündeme gelen “acaba bunlar gerekli mi” ya da “bunlar da çok oluyor!” tarzı yorumlara en azından Rekabet Kurumu için kulak verilmemesi gerektiğini ve Rekabet Kurumu’nun serbest piyasa ekonomisi modelini benimsemiş Türkiye açısından tüm diğer üst kurullardan farklı olarak olmazsa olmaz nitelikte olan üst kurullardan birisi olduğunu düşünüyorum.
Bu düşüncemi doğrular nitelikte olan ve ekonomik krizin tetiklemesiyle dünya çapında son zamanlarda görmeye başladığımız bir trend hakkında konuyla ilgili olması nedeniyle tam da bu noktada bir iki kelime etmekte fayda görüyorum. Özellikle ekonomik krizin devlet harcamalarının kısılması adına merkezi hükümetler üzerinde yarattığı baskı nedeniyle, Hollanda, İspanya ve İngiltere gibi ülkelerde hem etkinlik, hem bürokrasinin azaltılması hem de tasarruf amaçlı olarak çeşitli sektör spesifik düzenleyici kurumlar ile rekabet otoritelerinin birleştirilmesi, bir diğer ifade ile bu sektör spesifik düzenleyici kurumların aslında olması gereken yere yani rekabet otoritelerinin organizasyon şemasına dahil olması gündeme gelmektedir.
Ben Türkiye açısından da böyle bir yola gidilebileceğini ve enerji, telekom, bankacılık, şeker, tütün ve alkol (ki TAPDK zaten kapatıldı) sektörel düzenleyici kurumların, sektördeki rekabeti sağlama (ki bu görev zaten Rekabet Kurumu'nundur) dışında kalan birincil ve ikincil mevzuat yoluyla teknik düzenlemeler yapma görevlerinin pekala ilgili bakanlıklara devredilebileceğini; bunun dışında kalan ve amacı ilgili sektörde rekabeti ya da serbestleşmeyi sağlamak olan tüm sorumlulukların Rekabet Kurumu tarafından yerine getirebileceğini düşünüyorum.
Açtığımız parantezi kapatıp konumuza dönecek olursak, yürütülmekte olan bankacılık soruşturmasının olası sonuçları üzerine özellikle verilecek cezaları miktarı yönünden spekülasyonlar yapıldığını görüyoruz. Aslında işin içinde olanlar bilirler ki, Rekabet Kurulu 15 senelik mazisi çerçevesinde bugüne kadar verdiği (ceza olsun veya olmasın) tüm soruşturma kararlarının gerekçelerini internet sitesinde yayımlamaktadır. Bence bu Rekabet Kurumunu tüm diğer düzenleyici idari otoritelerden ayıran en önemli farklılıklardan birisidir. Gerekçeli kararlar sayesinde Rekabet Kurulu, toplam 65. maddeden oluşan ve bir maddesi ortalama 8-10 satırdan uzun olmayan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun (4054 sayılı Kanun) nasıl yorumlanması gerektiğini bize göstermekte, verdiği veya ileride aynı/benzer durumlar oluştuğunda verebileceği (ya da vermeyeceği) cezaların ipuçlarını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, bu gerçeği bilmeyenler verilecek cezalar üzerinde spekülasyonlar yapadursun, gelin biz geçmiş yıllardaki kararla ışığında kendi varsayımlarımızı yapalım ve bankacılık sektöründeki bu soruşturmanın olası sonuçlarının neler olabileceğini ortaya koyalım:
1.     Bu soruşturma bir kartel soruşturmasıdır. Bir başka ifade ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği iddiası üzerine açılmış ve yürütülmekte olan bir soruşturmadır.
2.     Soruşturmanın esasına ve soruşturma sürecinde yapılan yerinde incelemelerde bulunan belgelere ilişkin bilgimiz yoktur. Dolayısıyla bu konuda sadece spekülasyon yapabilmemiz mümkündür. Ancak basına yansıyan haberleri doğru kabul ettiğimizde, hakkında soruşturma yürütülen 12 bankanın üst düzey yöneticileri arasında kesinlikle olmaması gereken bir bilgi değişimi olduğu ortadadır.
3.      Bu iletişim nedeniyle ortaya çıkabilecek ihlallerin çeşidi ve bu ihlallerin etkilediği pazarları kabaca ikiye ayırabiliriz. Buna göre:
a.      Hazine ihaleleri pazarı ve bu pazardaki faiz oranlarının birlikte belirlenmesi (bid rigging),
b.     Bireysel ve/veya ticari kredi faizleri, kredi kartı faizleri ve çeşitli komisyon oranları gibi daha çok özel sektörün ve bireysel kullanıcıların etkilendiği krediler ve kredi kartları pazarı ve bu pazardaki faiz ya da komisyonların beraberce tespiti (fiyat tespiti, müşteri paylaşımı hatta duruma göre bölge paylaşımı).
 
4.      Bu bilgi değişiminin özel sektörü ve bireysel kullanıcıları ilgilendiren kısmı, sektörün bankacılık sektörü olması ve müşteri istihbaratının verilen kredinin geri dönüşü adına önemli olması nedeniyle bir noktaya kadar savunulabilecek niteliktedir. Ancak bu noktanın hangi nokta olduğunu ve bunun geçilip geçilmediğini bilmiyoruz.
5.      Kendilerine gelen ticari veya bireysel müşteriler için rakipler arası bir iletişim kurulması, verilecek faiz oranlarının beraberce tespit edilmesi, bu tip müşterilerin bir centilmenlik anlaşması yoluyla paylaşılması veya bu centilmenlik anlaşması çerçevesinde müşterilere teklif edilen faiz oranlarının tespiti gibi bir durum söz konusu olmuş ise o zaman iş başka mecralara kaymaktadır.
6.      Ticari ya da bireysel müşteri bilgisi değişimi ya da temini eğer gerçekten gerekliyse ve hâlihazırda bu görevi yapan bir kuruluş yoksa, bunun için rekabet kurallarını ihlal etmeden yapılabilecek şeyler mevcuttur. Bunlardan ilki, bankaların bir araya gelerek bir şirket/dernek kurması ve bu şirketin/derneğin çalışma şartlarını içeren sözleşmesi için Rekabet Kurumu’na Menfi Tespit/Muafiyet başvurusunda bulunmasıdır. Ancak artık geldiğimiz nokta itibariyle bu fırsat kaçmıştır.
7.      İşin daha vahim olan tarafı, Hazine tarafından düzenlenen ihalelerde piyasa yapıcı konumda olan bazı bankaların (ki içinde devlet bankaları da var) ihaleler öncesinde iletişim kurdukları ve bu ihalelerde oluşacak fiyatı (faizi) beraberce belirledikleri iddiasıdır (bid rigging). Eğer bu iddia doğruysa, bu durum sadece bu bankalardan kredi kullanan ya da onların kredi kartlarını kullanan bireysel ya da ticari müşterilerin değil, aksine tüm Türk halkının da (doğrudan ya da dolaylı biçimde) bu kartelden etkilendiği anlamına gelmektedir. Ayrıca ihaleye fesat karıştırmak olarak da nitelendirilebilecek bu suçun ayrıca cezai boyutları da mevcuttur.
8.      Soruşturma konusu 12 bankanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğini varsaydığımızda işin ceza kısmı ne olabilir bir de ona bakalım. Bir kere cezanın takdirinde son söz her zaman Rekabet Kurulu’na aittir. Ancak Ceza Tebliği’ne bakarak belirli sonuçlar çıkarmamız mümkündür. Buna göre:
a.      Cezanın takdirine temel olacak banka ciroları 2011 yılına ait olacaktır.
b.     Ceza takdirine esas olan cirolar, geçtiğimiz banka promosyonları soruşturmasından farklı olarak, dumanı henüz üzerinde olan HES kablo kararında Danıştay’ın ortaya koyduğu gibi bankaların tüm gayri safi gelirleri üzerinden olmalıdır. Dolayısıyla cirolar yüksek olduğu için, bu ciroların hesaplanması aşamasında çeşitli alt pazarlara indirgeme yapılması (bireysel bankacılık pazarı, ticari bankacılık pazarı gibi) ve cezaya esas olacak 2011 yılı cirolarının bu yolla küçültülmesi gibi bir karar, şikayetçilerin temyiz etmesi halinde kuvvetle muhtemel bozulabilecek bir nitelikte bir karar olacaktır diye düşünüyorum.
c.      Ceza Tebliği’nin 5(1)/a. maddesi uyarınca temel para cezası, bahse konu ihlal bir kartel olduğu için, %2-4 arası olacaktır.
d.     Buna göre, ihlalin süresi (bunu bilmiyoruz), bahse konu 12 bankanın kollektif olarak pazardaki ağırlığının fazla olması (bireysel olarak banka banka bakılırsa bu değişebilir) ve muhtemel zararların büyüklüğü (özel sektörün ve bireysel kullanıcıların gördüğü tahmini zararın büyüklüğü bile ortadayken buna bir de Hazine ihalelerinde devletin gördüğü zararı da katarsak, ortaya çıkan toplam zararın miktarı oldukça fazla olmaktadır) bankaların alacağı baz cezayı belirleyecek diğer faktörlerdir.
e.      Baz cezanın tespitinde, soruşturma konusu ihlalin süresi 1-5 yıl arasında ise % 50, süre 5 yıldan uzun ise % 100 oranında artış öngörülmektedir. Burada bankalar lehine olabilecek tek nokta, bu ihlalin 1 yıldan kısa sürmüş olmasıdır. Bunun dışında ihlal süresine ilişkin tüm seçenekler baz cezanın artırılması anlamına gelmektedir.  
f.      Ceza Tebliği’nin 6. maddesinde ağırlaştırıcı sebepler sayılmaktadır. Buna göre, çok kısa süre önce 4. madde ihlali nedeniyle ceza alınmış olması nedeniyle, soruşturma konusu 12 bankadan daha önceki soruşturmada ceza almış olanlar için ortada bir mükerrer ihlal olması sebebiyle, baz cezanın o bankalar açısından %50 oranında artırılma ihtimali bulunmaktadır. İlk defa ceza alacak bankalar açısından böyle bir durum söz konusu değildir.
g.     Ceza Tebliği’nin 7. maddesinde hafifletici sebepler yer almaktadır. Rekabet Kurulu, bu maddede sayılan hususları dikkate alarak belirli bir indirim oranı takdir edecektir.
h.     Bütün bu saydığımız halleri dikkate aldığımızda kabaca ve varsayımsal bir hesap yapacak olursak şöyle bir manzara ile karşılaşmamız olasıdır: En düşük ceza alternatiflerinden gidersek baz cezayı % 2 olarak düşünebiliriz. İhlal 1-5 sene arasında olması nedeniyle ceza %3’e yükselebilir. Soruşturma konusu 12 bankanın pazardaki konumu ve daha ziyade ortaya çıkan muhtemel zararın büyüklüğü bu % 3’ü bir miktar daha yukarı doğru örneğin % 4’e yükseltebilir. Ağırlaştırıcı sebeplerden mükerrer ihlal durumunda olan bankalar için ceza % 4 seviyesinden % 50 oranında artırılıp % 6 seviyesine yükseltilebilir. İlk defa ceza alacak bankalar için bu durum söz konusu olmayabilir.
i.       Hafifletici sebepler için ne ölçüde bir indirim yapılacak o konuda fikir yürütmek zor ama diyelim ki 5/3 gibi yüksek oranda indirim yapıldığını varsaydığımızda, mükerrer ihlal içinde olan bankaların cezası % 2,4; ilk defa ceza alacak bankalar açısından % 1,6 olarak düşünebiliriz.
j.       Gelelim bankaların gayri safi gelirlerinin nasıl hesaplanacağına. Bu konuda da bize yol gösterecek olan husus, 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 9. maddesidir. Buna göre, bankaların gayri safi gelirleri; 1) Faiz veya kâr payı gelirleri, 2) Alınan ücret ve komisyonlar, 3) Temettü gelirleri, 4) Ticari kâr/zarar (net), 5) Diğer faaliyet gelirlerinin toplanmasıyla bulunacak rakamdır. Dolayısıyla bu toplama işlemi ile her banka açısından bulunacak gayri safi gelir rakamı, bir önceki maddede bulunan ceza yüzdeleriyle çarpılacak ve nihai ceza takdir edilecektir.
9.     Şayet bankaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği Rekabet Kurulu kararıyla sabit görülürse, işin bence en az verilecek idari para cezası kadar önemli olan tarafı açılabilecek özel hukuk davalarıdır ki bu davalarda zararın 3 katına kadar tazmini talep edilebilecektir. Türkiye’de Amerika’daki gibi “class action/toplu dava” açmak mümkün olmadığından, bireysel kullanıcıların dava açmadığını varsaysak bile, ticari kredilerden yararlanan ve olası bir kartel ve yüksek faiz oranlarından zarar görmesi muhtemel ve dava açabilme imkanına/ehliyetine (parasal ve insan kaynağı olarak) haiz bir çok kurumsal müşteri bulunmaktadır.
10. Kurumsal müşteriler tarafından mahkemelere götürülecek tazminat taleplerinde zararların hesaplanması da göreceli olarak gayet kolaydır. Avrupa’da “what if” dedikleri yöntem kullanılarak, eğer bu kartel olmasaydı faizler ne olacaktı (kartelin başladığı dönemin öncesindeki faizler benchmark alınabilir), kartel nedeniyle ne oldu denilerek aradaki farkın hesaplanması ve ortaya çıkan zararın üç katına kadar tazmininin talep edilmesi mümkündür.
11.  Bu bakımdan, bu dosya, belki de Türk Rekabet Hukuku tarihinde (zaten 15 yıldır mevcut olan ancak hiç gündeme gelmeyen) özel hukuk uygulamalarının başladığı ve mahkemelerin 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesini uyguladığı ilk dosya olabilme ihtimaline sahiptir.
12.  Hele ki bir de hazine ihalelerinde iddia edildiği gibi ihlaller olmuşsa, o zaman açılabilecek tazminat davalarına devletin de taraf olması mümkündür.
13. Nitekim benzer bir konuya ilişkin olarak Avrupa Adalet Divanı’nın (AAD) 6.11.2012 tarihinde verdiği kararda[1], Avrupa Komisyonu’nun Şubat 2007’de Asansör üreticisi Otis, Kone, Schindler ve ThyssenKrupp hakkında 992 milyon Euro idari para cezası kararını bizzat veren makam olmasına rağmen, soruşturma sürecini ve bu süreç sonundaki kararını mevcut kurallar çerçevesinde eksiksiz bir şekilde vermesi ve bu anlamda tarafların savunma haklarına halel getirmemiş olması nedeniyle; Lüksemburg ve Brüksel’deki Avrupa Komisyonu’na ait binalara ilişkin olarak 2008 yılında (kartel devam ederken) bu firmalardan aldığı mal ve hizmetler (yeni asansör, bakım ve yenileme hizmetleri) neticesinde (kartel nedeniyle oluşan yüksek fiyatlar nedeniyle)zarar uğradığını ileri sürerek Brüksel Ticaret Mahkemesi’nde 7.061.688 Euro tutarında tazminat talep etmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda, olası bir kartel nedeniyle oluşan faiz seviyeleri nedeniyle zarar gördüğünü iddia ederek Ekonomi Bakanlığı’nın da böyle bir davayı mahkemeye taşıması ve taraf olması mümkündür.
Özetle, bu dosya, Rekabet Kurulu açısından ne ilk ne de son kartel iddiasının bulunduğu dosyadır. Dolayısıyla verilecek karar, bundan önceki dosyalarda nasıl verildiyse bu dosyada da öyle verilecektir. Bundan hiç kimsenin şüphesi olmamalı ve Rekabet Kurulu’na ve Raportörlere bu konuda sonuna kadar güvenilmeli ve destek olunmalıdır.
Burada ders çıkarması gereken taraf asıl olarak bankalardır. Çok kısa süre öncesine kadar benzer bir ihlalden ceza almış olmalarına rağmen ve bu soruşturma çerçevesinde yaptıkları bazı şeylerin ihlal olduğunu anlamalarına rağmen hala “bu kriz ortamında bankacılık sektörünü kötü etkileyecek bir karar olmamalıdır…” şeklinde açıklamalar yapmaya devam etmektedirler. 4054 sayılı Rekabet Kanunu, tüm diğer sektörleri ve teşebbüsleri kapsadığı gibi, Avrupa Birliği’nin ilerleme raporlarında sürekli eleştirilen birleşme ve devralma istinası hariç aynı şekilde bankaları da kapsamaktadır. Dolayısıyla bankaların kriz var diye rekabet kurallarından müstesna tutulmaları kesinlikle mümkün değildir.
Bankalar genellikle kendilerine mikrofon uzatıldığında yukarıdaki cümleyi telaffuz etmekte ve kriz ortamında cezalardan muaf olmak istemekte ve kulağımızı çekin biz bir daha yapmayız demektedir. Ancak birisi de “bu kriz ortamında sizin (varsa şayet) karteliniz nedeniyle yüksek faizlere katlanarak kredi almak zorunda kalan, yüksek komisyonlar ödeyen, kredi kartı borçları nedeniyle yüksek faizlere maruz kalan on binlerce bireysel ya da ticari müşteri kötü etkilenmişken (devletin etkilenmiş olma ihtimalini hiç dile getirmiyorum bile) siz niye etkilenmeyeceksiniz?” diye bir soru sorarsa, o zaman ne cevap vereceklerdir gerçekten merak ediyorum.
Bankalar her zaman yüksek karları ya da aktif büyüklükleriyle övüne gelen teşebbüsler olmuştur. Ancak bu soruşturma bize göstermiştir ki Türkiye’de rekabet hukuku anlamında bilinçsizlik halen devam etmektedir. Bunun sektörel bir ayrımı maalesef bulunmamaktadır. Bankaların yapması gereken, vakit kaybetmeden rekabet uyum konusunda yol almak ve bundan sonra verecekleri kararları, sahip olacakları rekabet uyum ilkeleri çerçevesinde vermeleridir. Aksi halde bu soruşturma gibi birçok soruşturmaya maruz kalmaları kaçınılmazdır.
Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…











[1] EU Commission vs. Otis NV and Others, Case C-199/11


Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme