Hepinizin malumu olduğu
üzere geçtiğimiz hafta yazılı ve görsel basında bankacılık sektöründe faaliyet
gösteren 12 bankaya ilişkin olarak halen devam eden ve şu an tahminen üçüncü
yazılı savunma aşamasında olan soruşturmaya ilişkin birçok haber ve köşe yazısı
yer aldı. Soruşturmanın bu şekilde kendisine televizyon kanallarında önemli
dakikalar bulması ya da gazetelerde önemli köşelerde yer almasının hem olumlu
hem olumsuz yanları olduğunu düşünüyorum.
İşin olumlu yanı,
haberlerde bu ölçüde geniş biçimde ilgili soruşturmaya yer verilmesi ile
kamuoyunun (hem şirketler hem de bireysel anlamda) rekabet hukukuyla ilgili farkındalığının
artırılması ve “yahu bu Rekabet Kanunu ya da Rekabet Kurumu da neymiş bir
bakalım” dedirttirmesinin bile önemli ve faydalı olduğunu düşünüyorum.
İşin olumsuz yönü ise
daha üçüncü yazılı savunma aşamasında olan ve tamamlanmasına yaklaşık 2-3 ay
gibi bir süre bulunan bir soruşturmanın bu kadar süre önceden gündeme
getirilmesi amacının Raportörler ve Rekabet Kurulu üzerinde bir baskı yaratmak olmasıdır.
Rekabet Kurumu gibi
bağımsız idari otoritelerinin kurulmasının amacı, tam olarak da böyle
durumlarda (bu soruşturma gibi) karar verici konumda bulunan kişilerin hem
siyasi hem de iş dünyasından gelecek baskı ve lobi faaliyetlerinden korunması
ve konuya ilişkin olarak alacakları kararı hiçbir baskıya ya da çekinceye sahip
olmadan alabilmeleri özgürlüğünü kendilerine verebilmesidir. Dolayısıyla bu tip
üst kurullara karşı yine gündeme gelen “acaba bunlar gerekli mi” ya da “bunlar
da çok oluyor!” tarzı yorumlara en azından Rekabet Kurumu için kulak
verilmemesi gerektiğini ve Rekabet Kurumu’nun serbest piyasa ekonomisi modelini
benimsemiş Türkiye açısından tüm diğer üst kurullardan farklı olarak olmazsa
olmaz nitelikte olan üst kurullardan birisi olduğunu düşünüyorum.
Bu düşüncemi doğrular
nitelikte olan ve ekonomik krizin tetiklemesiyle dünya çapında son zamanlarda görmeye
başladığımız bir trend hakkında konuyla ilgili olması nedeniyle tam da bu
noktada bir iki kelime etmekte fayda görüyorum. Özellikle ekonomik krizin
devlet harcamalarının kısılması adına merkezi hükümetler üzerinde
yarattığı baskı nedeniyle, Hollanda, İspanya ve İngiltere gibi ülkelerde hem
etkinlik, hem bürokrasinin azaltılması hem de tasarruf amaçlı olarak çeşitli
sektör spesifik düzenleyici kurumlar ile rekabet otoritelerinin
birleştirilmesi, bir diğer ifade ile bu sektör spesifik düzenleyici kurumların
aslında olması gereken yere yani rekabet otoritelerinin organizasyon şemasına
dahil olması gündeme gelmektedir.
Ben Türkiye açısından
da böyle bir yola gidilebileceğini ve enerji, telekom, bankacılık, şeker, tütün
ve alkol (ki TAPDK zaten kapatıldı) sektörel düzenleyici kurumların, sektördeki
rekabeti sağlama (ki bu görev zaten Rekabet Kurumu'nundur) dışında kalan birincil
ve ikincil mevzuat yoluyla teknik düzenlemeler yapma görevlerinin pekala ilgili
bakanlıklara devredilebileceğini; bunun dışında kalan ve amacı ilgili sektörde
rekabeti ya da serbestleşmeyi sağlamak olan tüm sorumlulukların Rekabet Kurumu tarafından
yerine getirebileceğini düşünüyorum.
Açtığımız parantezi
kapatıp konumuza dönecek olursak, yürütülmekte olan bankacılık soruşturmasının olası
sonuçları üzerine özellikle verilecek cezaları miktarı yönünden spekülasyonlar yapıldığını
görüyoruz. Aslında işin içinde olanlar bilirler ki, Rekabet Kurulu 15 senelik
mazisi çerçevesinde bugüne kadar verdiği (ceza olsun veya olmasın) tüm
soruşturma kararlarının gerekçelerini internet sitesinde yayımlamaktadır. Bence
bu Rekabet Kurumunu tüm diğer düzenleyici idari otoritelerden ayıran en önemli
farklılıklardan birisidir. Gerekçeli kararlar sayesinde Rekabet Kurulu, toplam
65. maddeden oluşan ve bir maddesi ortalama 8-10 satırdan uzun olmayan 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun (4054 sayılı Kanun) nasıl
yorumlanması gerektiğini bize göstermekte, verdiği veya ileride aynı/benzer
durumlar oluştuğunda verebileceği (ya da vermeyeceği) cezaların ipuçlarını ortaya
koymaktadır. Dolayısıyla, bu gerçeği bilmeyenler verilecek cezalar üzerinde
spekülasyonlar yapadursun, gelin biz geçmiş yıllardaki kararla ışığında kendi varsayımlarımızı yapalım ve
bankacılık sektöründeki bu soruşturmanın olası sonuçlarının neler olabileceğini
ortaya koyalım:
1. Bu soruşturma bir kartel
soruşturmasıdır. Bir başka ifade ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal
edildiği iddiası üzerine açılmış ve yürütülmekte olan bir soruşturmadır.
2. Soruşturmanın esasına ve soruşturma
sürecinde yapılan yerinde incelemelerde bulunan belgelere ilişkin bilgimiz
yoktur. Dolayısıyla bu konuda sadece spekülasyon yapabilmemiz mümkündür. Ancak
basına yansıyan haberleri doğru kabul ettiğimizde, hakkında soruşturma yürütülen
12 bankanın üst düzey yöneticileri arasında kesinlikle olmaması gereken bir
bilgi değişimi olduğu ortadadır.
3.
Bu iletişim nedeniyle ortaya çıkabilecek
ihlallerin çeşidi ve bu ihlallerin etkilediği pazarları kabaca ikiye ayırabiliriz.
Buna göre:
a. Hazine
ihaleleri pazarı ve bu pazardaki faiz oranlarının birlikte belirlenmesi (bid
rigging),
b. Bireysel
ve/veya ticari kredi faizleri, kredi kartı faizleri ve çeşitli komisyon
oranları gibi daha çok özel sektörün ve bireysel kullanıcıların etkilendiği
krediler ve kredi kartları pazarı ve bu pazardaki faiz ya da komisyonların
beraberce tespiti (fiyat tespiti, müşteri paylaşımı hatta duruma göre bölge
paylaşımı).
4.
Bu bilgi değişiminin özel sektörü ve
bireysel kullanıcıları ilgilendiren kısmı, sektörün bankacılık sektörü olması
ve müşteri istihbaratının verilen kredinin geri dönüşü adına önemli olması
nedeniyle bir noktaya kadar savunulabilecek niteliktedir. Ancak bu noktanın
hangi nokta olduğunu ve bunun geçilip geçilmediğini bilmiyoruz.
5.
Kendilerine gelen ticari veya bireysel
müşteriler için rakipler arası bir iletişim kurulması, verilecek faiz oranlarının
beraberce tespit edilmesi, bu tip müşterilerin bir centilmenlik anlaşması yoluyla
paylaşılması veya bu centilmenlik anlaşması çerçevesinde müşterilere teklif
edilen faiz oranlarının tespiti gibi bir durum söz konusu olmuş ise o zaman iş
başka mecralara kaymaktadır.
6.
Ticari ya da bireysel müşteri bilgisi
değişimi ya da temini eğer gerçekten gerekliyse ve hâlihazırda bu görevi yapan
bir kuruluş yoksa, bunun için rekabet kurallarını ihlal etmeden yapılabilecek
şeyler mevcuttur. Bunlardan ilki, bankaların bir araya gelerek bir şirket/dernek
kurması ve bu şirketin/derneğin çalışma şartlarını içeren sözleşmesi için
Rekabet Kurumu’na Menfi Tespit/Muafiyet başvurusunda bulunmasıdır. Ancak artık
geldiğimiz nokta itibariyle bu fırsat kaçmıştır.
7.
İşin daha vahim olan tarafı, Hazine
tarafından düzenlenen ihalelerde piyasa yapıcı konumda olan bazı bankaların (ki
içinde devlet bankaları da var) ihaleler öncesinde iletişim kurdukları ve bu
ihalelerde oluşacak fiyatı (faizi) beraberce belirledikleri iddiasıdır (bid
rigging). Eğer bu iddia doğruysa, bu durum sadece bu bankalardan kredi kullanan
ya da onların kredi kartlarını kullanan bireysel ya da ticari müşterilerin
değil, aksine tüm Türk halkının da (doğrudan ya da dolaylı biçimde) bu
kartelden etkilendiği anlamına gelmektedir. Ayrıca ihaleye fesat karıştırmak olarak
da nitelendirilebilecek bu suçun ayrıca cezai boyutları da mevcuttur.
8.
Soruşturma konusu 12 bankanın 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğini varsaydığımızda işin ceza kısmı ne
olabilir bir de ona bakalım. Bir kere cezanın takdirinde son söz her zaman Rekabet
Kurulu’na aittir. Ancak Ceza Tebliği’ne bakarak belirli sonuçlar çıkarmamız
mümkündür. Buna göre:
a. Cezanın
takdirine temel olacak banka ciroları 2011 yılına ait olacaktır.
b. Ceza
takdirine esas olan cirolar, geçtiğimiz banka promosyonları soruşturmasından
farklı olarak, dumanı henüz üzerinde olan HES kablo kararında Danıştay’ın
ortaya koyduğu gibi bankaların tüm gayri safi gelirleri üzerinden olmalıdır.
Dolayısıyla cirolar yüksek olduğu için, bu ciroların hesaplanması aşamasında çeşitli
alt pazarlara indirgeme yapılması (bireysel bankacılık pazarı, ticari
bankacılık pazarı gibi) ve cezaya esas olacak 2011 yılı cirolarının bu yolla küçültülmesi
gibi bir karar, şikayetçilerin temyiz etmesi halinde kuvvetle muhtemel bozulabilecek
bir nitelikte bir karar olacaktır diye düşünüyorum.
c. Ceza
Tebliği’nin 5(1)/a. maddesi uyarınca temel para cezası, bahse konu ihlal bir
kartel olduğu için, %2-4 arası olacaktır.
d. Buna
göre, ihlalin süresi (bunu bilmiyoruz), bahse konu 12 bankanın kollektif olarak
pazardaki ağırlığının fazla olması (bireysel olarak banka banka bakılırsa bu
değişebilir) ve muhtemel zararların büyüklüğü (özel sektörün ve bireysel
kullanıcıların gördüğü tahmini zararın büyüklüğü bile ortadayken buna bir de
Hazine ihalelerinde devletin gördüğü zararı da katarsak, ortaya çıkan toplam
zararın miktarı oldukça fazla olmaktadır) bankaların alacağı baz cezayı
belirleyecek diğer faktörlerdir.
e. Baz
cezanın tespitinde, soruşturma konusu ihlalin süresi 1-5 yıl arasında ise % 50,
süre 5 yıldan uzun ise % 100 oranında artış öngörülmektedir. Burada bankalar
lehine olabilecek tek nokta, bu ihlalin 1 yıldan kısa sürmüş olmasıdır. Bunun
dışında ihlal süresine ilişkin tüm seçenekler baz cezanın artırılması anlamına
gelmektedir.
f. Ceza
Tebliği’nin 6. maddesinde ağırlaştırıcı sebepler sayılmaktadır. Buna göre, çok
kısa süre önce 4. madde ihlali nedeniyle ceza alınmış olması nedeniyle,
soruşturma konusu 12 bankadan daha önceki soruşturmada ceza almış olanlar için
ortada bir mükerrer ihlal olması sebebiyle, baz cezanın o bankalar açısından %50
oranında artırılma ihtimali bulunmaktadır. İlk defa ceza alacak bankalar
açısından böyle bir durum söz konusu değildir.
g. Ceza
Tebliği’nin 7. maddesinde hafifletici sebepler yer almaktadır. Rekabet Kurulu,
bu maddede sayılan hususları dikkate alarak belirli bir indirim oranı takdir
edecektir.
h. Bütün
bu saydığımız halleri dikkate aldığımızda kabaca ve varsayımsal bir hesap
yapacak olursak şöyle bir manzara ile karşılaşmamız olasıdır: En düşük ceza
alternatiflerinden gidersek baz cezayı % 2 olarak düşünebiliriz. İhlal 1-5 sene
arasında olması nedeniyle ceza %3’e yükselebilir. Soruşturma konusu 12 bankanın
pazardaki konumu ve daha ziyade ortaya çıkan muhtemel zararın büyüklüğü bu % 3’ü
bir miktar daha yukarı doğru örneğin % 4’e yükseltebilir. Ağırlaştırıcı
sebeplerden mükerrer ihlal durumunda olan bankalar için ceza % 4 seviyesinden %
50 oranında artırılıp % 6 seviyesine yükseltilebilir. İlk defa ceza alacak
bankalar için bu durum söz konusu olmayabilir.
i. Hafifletici sebepler için ne ölçüde bir
indirim yapılacak o konuda fikir yürütmek zor ama diyelim ki 5/3 gibi yüksek oranda
indirim yapıldığını varsaydığımızda, mükerrer ihlal içinde olan bankaların
cezası % 2,4; ilk defa ceza alacak bankalar açısından % 1,6 olarak
düşünebiliriz.
j. Gelelim bankaların gayri safi
gelirlerinin nasıl hesaplanacağına. Bu konuda da bize yol gösterecek olan
husus, 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 9. maddesidir. Buna göre, bankaların gayri safi
gelirleri; 1) Faiz veya kâr payı gelirleri, 2) Alınan ücret ve komisyonlar, 3)
Temettü gelirleri, 4) Ticari kâr/zarar (net), 5) Diğer faaliyet gelirlerinin
toplanmasıyla bulunacak rakamdır. Dolayısıyla bu toplama işlemi ile her banka
açısından bulunacak gayri safi gelir rakamı, bir önceki maddede bulunan ceza
yüzdeleriyle çarpılacak ve nihai ceza takdir edilecektir.
9. Şayet bankaların 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesini ihlal ettiği Rekabet Kurulu kararıyla sabit görülürse, işin bence en
az verilecek idari para cezası kadar önemli olan tarafı açılabilecek özel hukuk
davalarıdır ki bu davalarda zararın 3 katına kadar tazmini talep edilebilecektir.
Türkiye’de Amerika’daki gibi “class action/toplu dava” açmak mümkün
olmadığından, bireysel kullanıcıların dava açmadığını varsaysak bile, ticari
kredilerden yararlanan ve olası bir kartel ve yüksek faiz oranlarından zarar
görmesi muhtemel ve dava açabilme imkanına/ehliyetine (parasal ve insan kaynağı
olarak) haiz bir çok kurumsal müşteri bulunmaktadır.
10. Kurumsal müşteriler tarafından
mahkemelere götürülecek tazminat taleplerinde zararların hesaplanması da göreceli
olarak gayet kolaydır. Avrupa’da “what if” dedikleri yöntem kullanılarak, eğer
bu kartel olmasaydı faizler ne olacaktı (kartelin başladığı dönemin öncesindeki
faizler benchmark alınabilir), kartel nedeniyle ne oldu denilerek aradaki farkın
hesaplanması ve ortaya çıkan zararın üç katına kadar tazmininin talep edilmesi
mümkündür.
11.
Bu bakımdan, bu dosya, belki de Türk
Rekabet Hukuku tarihinde (zaten 15 yıldır mevcut olan ancak hiç gündeme
gelmeyen) özel hukuk uygulamalarının başladığı ve mahkemelerin 4054 sayılı
Kanun’un 57. maddesini uyguladığı ilk dosya olabilme ihtimaline sahiptir.
12.
Hele ki bir de hazine ihalelerinde iddia
edildiği gibi ihlaller olmuşsa, o zaman açılabilecek tazminat davalarına devletin
de taraf olması mümkündür.
13. Nitekim benzer bir konuya ilişkin olarak
Avrupa Adalet Divanı’nın (AAD) 6.11.2012 tarihinde verdiği kararda[1],
Avrupa Komisyonu’nun Şubat 2007’de Asansör üreticisi Otis, Kone, Schindler ve
ThyssenKrupp hakkında 992 milyon Euro idari para cezası kararını bizzat veren
makam olmasına rağmen, soruşturma sürecini ve bu süreç sonundaki kararını mevcut
kurallar çerçevesinde eksiksiz bir şekilde vermesi ve bu anlamda tarafların
savunma haklarına halel getirmemiş olması nedeniyle; Lüksemburg ve Brüksel’deki
Avrupa Komisyonu’na ait binalara ilişkin olarak 2008 yılında (kartel devam
ederken) bu firmalardan aldığı mal ve hizmetler (yeni asansör, bakım ve
yenileme hizmetleri) neticesinde (kartel nedeniyle oluşan yüksek fiyatlar
nedeniyle)zarar uğradığını ileri sürerek Brüksel Ticaret Mahkemesi’nde 7.061.688
Euro tutarında tazminat talep etmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne
aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda, olası bir kartel nedeniyle
oluşan faiz seviyeleri nedeniyle zarar gördüğünü iddia ederek Ekonomi Bakanlığı’nın
da böyle bir davayı mahkemeye taşıması ve taraf olması mümkündür.
Özetle, bu dosya,
Rekabet Kurulu açısından ne ilk ne de son kartel iddiasının bulunduğu dosyadır.
Dolayısıyla verilecek karar, bundan önceki dosyalarda nasıl verildiyse bu
dosyada da öyle verilecektir. Bundan hiç kimsenin şüphesi olmamalı ve Rekabet
Kurulu’na ve Raportörlere bu konuda sonuna kadar güvenilmeli ve destek
olunmalıdır.
Burada ders çıkarması
gereken taraf asıl olarak bankalardır. Çok kısa süre öncesine kadar benzer bir
ihlalden ceza almış olmalarına rağmen ve bu soruşturma çerçevesinde yaptıkları
bazı şeylerin ihlal olduğunu anlamalarına rağmen hala “bu kriz ortamında bankacılık sektörünü kötü etkileyecek bir karar
olmamalıdır…” şeklinde açıklamalar yapmaya devam etmektedirler. 4054 sayılı
Rekabet Kanunu, tüm diğer sektörleri ve teşebbüsleri kapsadığı gibi, Avrupa
Birliği’nin ilerleme raporlarında sürekli eleştirilen birleşme ve devralma
istinası hariç aynı şekilde bankaları da kapsamaktadır. Dolayısıyla bankaların
kriz var diye rekabet kurallarından müstesna tutulmaları kesinlikle mümkün
değildir.
Bankalar genellikle
kendilerine mikrofon uzatıldığında yukarıdaki cümleyi telaffuz etmekte ve kriz
ortamında cezalardan muaf olmak istemekte ve kulağımızı çekin biz bir daha
yapmayız demektedir. Ancak birisi de “bu
kriz ortamında sizin (varsa şayet) karteliniz nedeniyle yüksek faizlere katlanarak
kredi almak zorunda kalan, yüksek komisyonlar ödeyen, kredi kartı borçları
nedeniyle yüksek faizlere maruz kalan on binlerce bireysel ya da ticari müşteri
kötü etkilenmişken (devletin etkilenmiş olma ihtimalini hiç dile getirmiyorum
bile) siz niye etkilenmeyeceksiniz?” diye bir soru sorarsa, o zaman ne cevap
vereceklerdir gerçekten merak ediyorum.
Bankalar her zaman
yüksek karları ya da aktif büyüklükleriyle övüne gelen teşebbüsler olmuştur.
Ancak bu soruşturma bize göstermiştir ki Türkiye’de rekabet hukuku anlamında
bilinçsizlik halen devam etmektedir. Bunun sektörel bir ayrımı maalesef
bulunmamaktadır. Bankaların yapması gereken, vakit kaybetmeden rekabet uyum konusunda
yol almak ve bundan sonra verecekleri kararları,
sahip olacakları rekabet uyum ilkeleri çerçevesinde vermeleridir. Aksi halde bu
soruşturma gibi birçok soruşturmaya maruz kalmaları kaçınılmazdır.
Bir sonraki yazıda
görüşmek dileğiyle…
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder