Rekabet Uyum Programları Bir İndirim Sebebi Olmalı mı?

Ülkemiz rekabet mevzuatını ilgilendiren iki önemli değişikliğin gündemde olduğu bu dönemde, rekabet uyum programlarının bir ceza indirim sebebi olarak Yeni Ceza Yönetmeliği’nde (YCY) veya 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) çeşitli maddelerinde değişiklikler yapılmasına ilişkin çalışmanın bir maddesi olarak Kanun’a derç edilmeli yoksa edilmemeli mi bu konudaki görüşlerimi paylaşmak istiyorum.

Özellikle YCY uygulanması ile birlikte teşebbüsler için öngörülen cezaların önemli ölçüde artacak olması yanında, başta halka açık şirketler olmak üzere, geçirilen soruşturmaların veya alınan para cezalarının şirketlerin marka sermayesi üzerinde yarattığı olumsuz etkiler bir arada düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının öneminin daha da artacağını tahmin etmek yanlış olmayacaktır.

Rekabet uyum programları, rekabet otoritelerinin idari para cezaları yoluyla ulaşmaya çalıştığı amacı yani mal ve hizmet piyasalarında rekabetin tesisini; rekabet kültürünü ve rekabet kurallarına uygun hareket etme prensibini şirket çalışanlarının ve yöneticilerinin gündelik iş hayatının bir parçası haline getirmek suretiyle özel sektörün yapması anlamına gelmektedir.

Özel sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin kendi bünyelerinde oluşturacağı birimler ve bu birimler nezdinde yapacağı yatırımlar ile uygulamaya sokacağı rekabet uyum programları, uzun ve yıpratıcı soruşturmalar ile bu soruşturmalara tahsis edilen kaynakların ağır rekabet ihlallerine ayrılabilmesine imkan yaratabilecek bir araçtır. Kanun değişikliği ile Türk rekabet mevzuatına taahhüt ve uzlaşma gibi önemli ceza öncesi ara çözümlerin de gireceği düşünüldüğünde, özellikle kartel harici diğer ihlallerin (hakim durum veya dikey ihlaller) ortaya çıkmasını önlemede rekabet uyum programlarının; bu ihlaller ortaya çıkmışsa da rekabetin tekrardan tesis edilmesini soruşturmalara göre daha kısa sürede ve daha etkili yapabilecek uzlaşma ve taahhüt mekanizmalarının aslında birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bunun dışında, özellikle 2008 sonrasında dünyada yaşanan finansal kriz, bize şirketlerin şeffaflık, etik prensipler ile yönetim, kurumsal yönetim, hesap verilebilirlik ve kurumsal sosyal sorumluluk gibi konularda aslında ne kadar fazla eksikliklerin olduğunu göstermiştir. Rekabet uyum programları, etkisi, ölçeği ve engel olabildiği rekabet ihlalleri itibariyle bu resim içinde neredeyse her prensip altında kendisine yer bulabilecek kadar önemli bir güce sahiptir.

Avrupa Komisyonu ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programı olan şirketlere para cezası verirken onu bir indirim sebebi yapıp yapmadığına ilişkin pozisyonlarına baktığımızda, dalgalı bir süreç sonunda gelinen noktanın “bitaraflık” merkezinde durmak olduğu görülmektedir. Bir başka ifade ile Komisyon veya mahkemeler, rekabet ihlali yapan bir teşebbüse ceza verirken onun bir rekabet uyum programına sahip olmasını ne bir hafifletici unsur ne de bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almamaktadır.

Bu konudaki ilk ve en popüler dosya, 1988 tarihinde sonuçlanan ve hakim durumun kötüye kullanılması kararı ile sonuçlanan British Sugar/Napier Brown dosyasıdır. Komisyon, bu dosya kapsamında, British Sugar tarafından uygulanan rekabet uyum programının varlığını bir indirim sebebi yapmıştır. Bu karadan sonra 1998 yılında yine British Sugar tarafından yapılan ancak bu sefer bir 101. madde ihlali olan dosyada Komisyon, British Sugar’ın bu programa sahip olmasına ve uzun yıllardır uygulamasına rağmen bir kartel içinde yer alması nedeniyle bu sefer mevcut programı bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almış ve cezayı sırf bu nedenle % 75 oranında artırmıştır.

Bu dalgalı süreç zamanla durulmuş ve bugün gelinen “bitaraflık” noktasında dengeye oturmuştur. Konuya ilişkin CJEU’nun Temmuz 2013 tarihinde verdiği güncel bir kararda (Schindler dosyası), para cezası alan teşebbüslerin CJEU nezdinde ileri “rekabet uyum programı olmasının bir indirim sebebi olması” yönündeki itirazların kabul edilmediği ve bu yönde karar veren Komisyon ve General Court kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Ancak belirtildiği gibi bu yaklaşım, Avrupa Birliği çatı yaklaşımı olmakla beraber, ülke mahkemeleri ve ülke rekabet otoritelerinin farklı uygulamaları mevcuttur. Bu bağlamda, Komisyonun ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programlarının bir hafifletici/ağırlaştırıcı unsur olmadığı şeklindeki bitaraf yaklaşımı eksik ya da yanlış olarak değerlendirilmemeli; aksine, bu yaklaşım, ülke rekabet kurumlarına ve mahkemelerine oyun alanı açan ve “eğer rekabet uyum programlarını cezada bir indirim sebebi yapmak istiyorsan, kendi ülke mevzuatında bunu yapabilirsin” şeklinde yorumlanması gereken bir ara pası olarak yorumlanmalıdır.

Nitekim İngiliz Rekabet Otoritesi (OFT) ile Fransız Rekabet Otoritesinin (FAC), Avrupa Birliği üyesi ülkeler arasında bu konuda oldukça yenilikçi yaklaşımlara sahip olan otoriteler olduğu görülmektedir. Buna göre, bu otoriteler, rekabet uyum programları, rekabet kültürünün şirketler çapında gelişmesine, çalışanların bu konuda eğitilmelerine, rekabet ihlali olabilecek hususların önceden tespit edilip önlenebilmesine ve hatta rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılıp pişmanlık başvurusu yapılabilmesine imkan veren araçlar olarak değerlendirmekte ve bu durumda bahse konu programların bir indirim sebebi yapılabileceği (takdir hakkı Kurul’da olmakla birlikte) konusunda kapı açık bırakılmaktadır. Konuya ilişkin bir başka örnek de İtalyan Rekabet Otoritesi’dir (AGCM). Buna göre, teşebbüsler, eğer kabul görmüş standartlara sahip olan ve etkili biçimde uygulanan bir rekabet uyum programının varlığını ispat edebilirlerse, bunun bir indirim sebebi olarak dikkate alınabileceği belirtilmektedir.

Benzer ülke örneklerinin de zamanla artacağını beklemek herhalde hayalcilik olmayacaktır. Rekabet Kurumu’nun bugüne kadar rekabet uyum programlarının cezaya etkisi hususunda kendini konumlandırdığı yer Komisyon ile paralellik arz etmektedir. Ancak son yıllarda Rekabet Kurumu’nun rekabet savunuculuğuna verdiği önem düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının yaygınlaşmasının bu politika üzerinde çok önemli bir pozitif dışsallık etkisine sahip olacağı yadsınamaz bir gerçektir.

Kanun değişikliği çalışmasının içinde veya YCY’ye yapılacak bir ekleme ile ceza indirim sebepleri arasına rekabet uyum programının da dahil edilmesi (oranın kaç olduğu önemli değil), normalde Rekabet Kurumu tarafından kaynak ve zaman harcanarak yapılan rekabet savunuculuğunun ve kartel harici olan ve zamanında müdahale ile önlenmesi mümkün olan ihlalleri de önleyerek Kurum üzerindeki yükün bir kısmının özel sektöre devredilmesinin önünü açacaktır.

Rekabet Kurulu’nun, Kanun değişikliği veya YCY’ye ilave ile rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi yapabilir hale gelmesi, Kurul’un teşebbüsleri cezalandırmaktan yani kendi caydırıcı gücünden vazgeçmesi anlamına gelmediği gibi, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde Avrupa’daki uygulamada da olduğu gibi, rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi olarak bazı dosyalarda da uygulanmayabilecektir.

Dolayısıyla, rekabet uyum programlarını otomatiğe bağlanmış bir indirim sebebi olarak değil, taahhüt ve uzlaşma mekanizması ile birlikte “akılcı rekabet politikası yönetiminin” bir tamamlayıcısı olarak düşünülmelidir. Hatta taahhüt mekanizması çerçevesinde, ABD’de örnekleri olduğu gibi, şirketlere ileride zorunlu olarak bir rekabet uyum programı oluşturmaları şeklinde yükümlülükler getirilmesi de mümkün olacak ve bu üç unsur birbirini destekleyecektir.

Rekabet Kurulu tarafından verilecek idari para cezalarında, cezaya konu ihlali yapan teşebbüsün bir rekabet uyum programına sahip olması nedeniyle yapılabilecek bir indirim, teşebbüslerin bu konuya yatırım yapmaya teşvik edecek ve rekabet kültürünün ve rekabet uyum bilincinin teşebbüsler arasında çok daha kısa sürede yayılmasına imkan verilecektir. Bu doğrultuda yapılacak bir yasal düzenlemeye ilaveten, Rekabet Kurumu’nun özellikle KOBİ’ler başta olmak üzere, rekabet uyum programlarının nasıl olması gerektiği, nasıl uygulanması gerektiği ve bu programları uygularken nelere dikkat edilmesi gerektiği gibi konularda teşebbüslerle iletişim içinde olacak, onlarla birlikte çalışabilecek uzmanlardan oluşan bir birimi de ihtiyaç duyacağı unutulmamalıdır. Bu çalışma şekli, hem Kurumun özel sektördeki yerini, tanınırlığını ve imajını olumlu yönde etkileyecek hem de diğer devlet kurumlarına güzel bir işbirliği örneği olacaktır.

Bir sonraki yazımda görüşmek dileğiyle…