14 Ocak 2013 Pazartesi

General Court’un Sentetik Kauçuk Kararı Işığında Aile Şirketinin Sorumluluğu, Mükerrer İhlal ve Cezalar


Avrupa Komisyonu, 29.11.2006 tarihinde açıkladığı kararı ile Eni SpA (Eni), Bayer AG (Bayer), Shell Petroleum NV (Shell), The Dow Chemical Company (Dow), Unipetrol a.s. (Unipetrol) ve Trade-Stomoil sp. (Trade-Stomoil)  adlı teşebbüsleri ilgili ürün pazarı olan Butadine Rubber (BR) ve Emulsion Styrene Butadine Rubber (ESBR) pazarlarında 1996-2002 tarihleri arasında fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı gibi rekabet ihlali olan davranışları nedeniyle toplam 519 milyon Euro idari para cezası ile cezalandırmıştır.
Soruşturma Bayer’in pişmanlık başvurusu ile başlamış ve soruşturma süreci sonunda Bayer tam muafiyet, Dow’da sunduğu belgeler nedeniyle % 40 ceza muafiyeti almış ve cezası bu oranda azaltılmıştır. Komisyon’a sunulan belgeler ışığında kartel mensubu teşebbüslerin ağırlıklı olarak sektörel dernek toplantıları öncesinde ve sonrasında fiyat tespiti toplantıları yaptığı ve önemli müşterilerinin talepleri ve onlara uygulanan fiyatlar hakkında bilgi değiştikleri tespit edilmiştir.
Komisyon Shell ve Eni’ye verdiği cezaları, bahse konu teşebbüslerin daha önceki yıllarda polyproplene, PVC ve sitrik asit pazarlarındaki kartelleri nedeniyle % 50 oranında artırmıştır. Sonuç olarak Eni 272 milyon Euro, Shell ise 160 milyon Euro para cezası ile cezalandırılmıştır.
Bunun üzerine ilgili taraflar Komisyon’un bahse konu kararını temyize götürmüştür. General Court’un (GC) 13.7.2011 tarihinde verdiği kararda, Komisyon’un Unipetrol ve Trade-Stomoil hakkındaki kararlarını bu teşebbüslerin kartele katıldığını gösteren yeterli kanıt olmadığı için iptal etmiştir.
Eni ve onun bu pazarda faaliyet gösteren yavru şirketi Polimeri Europa SpA (Polimeri) hakkında verilen idari para cezası ise GC tarafından 272 milyon Euro seviyesinde 181 milyon Euro’ya düşürülmüştür. Yukarıda da vurguladığım gibi Komisyon, Polimeri aracılığı ile bahse konu kartelde aktif rol olan Eni’nin baz cezasını, Eni’nin daha önceki senelerde başka kartellere iştirak etmiş olması sebebiyle,  % 50 artırmıştır. Ancak GC, Polimeri ve Eni arasında önemli değişiklikler geçirmiş ve oldukça karmaşık olan hissedarlık ilişkisi nedeniyle geçmiş ihlaller ile Eni arasında Komisyon’un yeterince açık ve yeterli delil üretememesi nedeniyle mükerrer ihlal denilemeyeceğine hükmetmiştir. Shell ve Dow’un cezalarında ise bir değişiklik yapılmamış ve bahse konu teşebbüslerin cezası aynen onanmıştır.
28.10.2011 tarihinde Eni ve Polimeri, 2.11.2011 tarihinde de Dow Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (CJEU) GC’nin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Eni ve Polimeri’nin (daha sonra adı Versalis SpA ‘Versalis’ olarak değişmiştir) temyiz başvurusuna ilişkin duruşma 9.1.2013 tarihinde Lüksemburg’da yapılmıştır. Dow’un duruşması ise 16.1.2013 tarihinde yapılacaktır. Bu duruşmaların tamamlanması ile kararın kısa sürede verilmesi beklenmektedir.
CJEU’nun önüne giden temyiz başvurusu ile “aile (ana) şirketinin sorumluluğu” ve bu sorumluluk konseptine bağlı olarak “mükerrer ihlal” ve “ceza hesabı” gibi çok önemli olan üç konseptin bizzat Avrupa’nın en yüksek mahkemesinin huzuruna gelmesi söz konusu olmuştur:
I. Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu Kavramı
Bir ihlal iddiası ile yapılan her soruşturma ve sonucunda verilen her Komisyon kararının bir muhatabı vardır. Bu muhatabın adı ise “teşebbüstür”. Teşebbüs, ekonomik bakış açısıyla tanımı yapılan bir kavram olup; şirketler ya da ticaret hukukundaki tanımlamalardan farklılık göstermektedir. Court of First Instance (CFI) tarafından verilen Shell International Chemical Company v. Commission kararında[1] teşebbüs “…(81. madde de sayılan) bir ihlali yapılmasına katkı sağlayabilecek  olan ve uzun vadede belirli ekonomik hedeflere ulaşmaya çalışan kişiler ile maddi ve gayri maddi varlıkların bir bütün olarak oluşturduğu ekonomik birimler…” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, bir şirketler grubu içinde bir rekabet ihlali gerçekleştiren şirket ile o ihlale istinaden verilen cezanın muhatabı olan şirketin aynı şirket olması gerekli değildir yeter ki bunlar uzun dönemde aynı ekonomik hedeflere yönelmiş bir teşebbüs çatısı altında faaliyet gösteren şirketler olsun sonucu çıkarılabilmektedir.
Bu tanımda yer verilen “ekonomik birim” gibi geniş ve ekonomik temelli bir kavram, pek tabi ki Komisyon’un verdiği cezaların bir yasal kişiliğe haiz bir muhatabı olmasını engellememektedir. Dolayısıyla, yavru şirketler tarafından gerçekleştirilen her ihlal için, rekabet hukuku anlamında o yavru şirket üzerinde belirleyici etkiye sahip olan, bir yasal sorumlu bir muhatap yani bir (vasi şirket gibi) kontrol sahibi teşebbüs bulunmaktadır[2]. Bu prensip ışığında aile sorumluluğu,  bir yavru şirketin kendi ekonomik kararlarını, kendisi ile aynı ekonomik biçimde yer alan ve kendisini kontrol eden ana şirketten bağımsız alıp alamaması noktasında ortaya çıkmaktadır.
Bugüne kadar verilen kararlar ışığında oluşan içtihat, %100 veya ona çok yakın bir orandaki hisse sahipliği ile kontrol edilen bir yavru şirketin bağımsız olamayacağı yani ortada bir ihlal varsa bunun yavru şirket üzerinde belirleyici etkisi olan ana şirketin bilgisi ve yönlendirmesi dâhilinde gerçekleştirildiği karinesinin kabul edilmiş ve aksini ispat yükü teşebbüslerin sırtına yüklenmiştir (probatio diabolica). Burada kontrolden kasıt, günlük işlemlerin ve kararların tek tek ve her gün ana şirket tarafından verilmesi değil; yavru şirketin, ana şirketin belirlediği ekonomik hedeflere ulaşmak doğrultusunda (tüm diğer grup şirketlerinin olduğu gibi) ana şirket tarafından belirlenen politika ve stratejiler çerçevesinde hareket etmesidir. Bu karineden ana şirketi kurtarmanın tek ve genelde çok istisnai olan olu, ihlali gerçekleştiren yavru şirketin bu ihlali tamamen kendi inisiyatifi ile aldığı ekonomik kararlar sonrasında gerçekleştirdiği ve yavru şirketin aldığı bu ekonomik kararlarda kendisini kontrol eden teşebbüsten bağımsız olduğunu (veya ana şirketin bu kararlarda bir etkisi olmadığını) ispatlamak için yeterli ve ikna edici delil sunmasıdır ki bu dosyada olduğu gibi “ana şirket sadece yavru şirketin ihlalinden haberdar veya bu ihlalin ortaya çıkışında ya da hayata geçirilmesinde doğrudan payı olursa sorumlu tutulabilir” şeklideki savunma ve delil gösterme çabaları geçerli olarak kabul edilmemektedir.
Burada ana şirketin sorumluluğu ile değinilmesi gereken bir ayrıntıda ihlalin devamlılığı ilkesidir. Devamlılık prensibi çerçevesinde 3 ana senaryodan bahsetmek mümkündür. Bu bağlamda, rekabet ihlali içinde bulunan bir yavru şirket; 1) daha sonra başka bir şirket tarafından devralınmış ancak tüzel kişiliğini kaybetmeden ihlallerine orada da devam etmişse süre dikkate alınarak sorumlulukları oranında her iki ana şirket; 2) tüzel kişiliğini tamamen kaybetmiş ve ortadan kalkmış ise devralan ana şirket; 3) aynı ekonomik bütünlük içinde bir şirketin kontrol ettiği bir yavru şirket bir başka grup içi şirketin kontrolüne girdiyse teşebbüs tanımı gereği bütün bu şirketleri kontrol eden ana şirket ihlalin süresi anlamında hiç kesintiye uğramadan sorumlu olacaktır.
Burada sorumluluk kavramı ile altı çizilmesi gereken husus, sorumluluk kavramının idari para cezasının ana şirketin cirosu üzerinden verilmesi anlamına gelmediğidir. Bir soruşturma sonucunda bir cezanın muhatabı olacak taraf ile o ihlali yapan şirketin (aynı teşebbüs çatısı altında olmak şartıyla) aynı olması daha öncede vurgulandığı gibi gerekmemektedir. Dolayısıyla bu dosyada sürekli biçimde geçen sorumluluk ifadesi daha çok cezanın (para cezasının cirosu üzerinden hesaplandığı şirket olmak dışında) tarafı olmak değil, bizatihi bu ihlalin sonuçlarından genel anlamda sorumlu olmak şeklinde anlaşılmalıdır.  Bu kapsamda, sorumluluk, elde yeterli ve tatmin edici delil varsa bir yavru şirketle sınırlı kalabileceği gibi, bu dosyada olduğu gibi ikna edici delil olmaması durumunda ana şirkete de yöneltilebilecektir. Bunun maddi dünyada ana şirket açısından 3 adet sonucu bulunmaktadır: 1) Yavru şirket ihlali gerçekleştirmiş dahi olsa, cezanın ödenmesinden ana şirket sorumludur (yavruşirket ödeyemem derse tahsilat ana şirketten yapılır); 2) Yavru şirketin ihlali nedeniyle ceza ana şirketin cirosu üzerinden verilmez ancak sorumluluk karinesi sonucunda ana şirketin maddi anlamdaki gücü, cezanın hesabı aşamasında “yıldırma çarpanı” olarak devreye girer ve baz cezayı kimi zaman 2 kimi zaman 3 kat artırabilir; 3) Ana şirket sorumluluğunun kabul edilmesi ya da diğer bir ifade ile yavru şirketin ana şirketi karineden kurtaracak deliller ortaya koyamaması demek, üç katına kadar tazminat davalarının muhatabının yavru şirket değil ana şirket olması anlamına gelmektedir ki maddi olarak boyutları hesaplanamayacak en büyük risk de buradan kaynaklanmaktadır.
Bu pratik açıklamaların ardından, bu dosya kapsamında CJEU’nun önüne giden ve rekabet hukukçuları açısından çok önemli olan kavramlara ilişkin karardaki duruma kısaca bir göz atmakta fayda görüyorum. Buna göre:
I.A. Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu
Eni, Polimeri tarafından yapılan ihlaller için kendisinin sorumlu tutulamayacağını belirtmiş ve GC’nin dosya kapsamında Eni’nin tüzel kişiliğinde geçmişte meydana gelen ve şirket içi hiyerarşik yapıyı gösteren değişiklikleri dikkate almamasının doğru olmadığını ileri sürmüştür.
Komisyon, Eni’nin yaptığı savunmanın ortada olan bir gerçeğin başka kelimelerle daha farklı şekilde ifade edilmeye çalışıldığını, Eni’nin bahse konu yavru şirketler üzerinde ya % 100 ya da ona yakın bir kontrole sahip olması nedeniyle yavru şirketin otonom olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığını, bunun aksini ispat etmek için Polimeri’nin aldığı kararlar ve onların uygulanmasında tamamen otonom olduğunu gösteren yeterli, açık ve kayda değer deliller getirilmesi gerektiğini ileri sürmüş ve Eni’yi Polimer ile birlikte sorumlu tutmuştur.  
GC verdiği kararda sorumluluğun muhatabının Eni olduğunu kabul etmiş ve Komisyon’un bu şekilde yaptığı ceza hesap yöntemini onamıştır.
I.B. Mükerrer İhlal ve Devamlılık İlkesi
Avrupa Komisyonu, 101. maddeyi birden fazla ihlal eden teşebbüslerin bu tutumunu bir ağırlaştırıcı unsur olarak kabul etmekte ve bu teşebbüsleri caydırıcı biçimde cezalandırmak için baz cezanın %100’e kadar artı oranında artırılması uygulamasını benimsemektedir.
Bahse konu kararda Komisyon, Eni’nin 1994 yılında PVC karteline doğrudan, 1986 yılında da Polypropylene karteline de yavru şirketi vasıtasıyla katılmış olması nedeniyle ortada bir mükerrer ihlal olduğuna sonucuna varmış ve Eni’nin cezasını % 50 oranında artırmıştır.
Eni yaptığı savunmada, yavru şirketleri Polimer’in tamamen bağımsız/otonom bir şirket olduğunu belirterek, geçmişte Eni ve onun yavru şirketleri ile Polimeri tarafından yapılan rekabet ihlallerinin bu şekilde tek bir çatı altında birleştirilemeyeceği, bu nedenle bir mükerrer ihlal durumu olmadığını, bu cezanın muhatabının sadece Polimer olduğunu ve bu nedenle cezanın sorumlusunun da (yukarıda incelediğimiz konu, itirazın sorumluluk kısmı reddedilmiştir) belirtmiştir.
Komisyon, önceki yıllarda Eni çatısı altında yaşanan grup içi devirler sonucu hisse yapısının değiştiğini kabul etmekle birlikte, bütün bu devirlerin aynı teşebbüs çatısı altında olması ve bu anlamda sorumluluğun çatı teşebbüs olan Eni’ye olması nedeniyle geçmiş ihlallerin sorumluluğunu Eni’ye yükleyip (devamlılık ilkesi) mükerrerlik kararı vermiştir.
Ancak GC, bu geçmişteki karteller ile Polimeri’nin yaptığı ihlal ve Eni arasındaki ilişkiyi ortaya koyan yeterli ve açık delil sunulamaması nedeniyle ceza miktarında indirime gitmiştir.
Bu durum, sorumluluk konusunda ana teşebbüsün konumunu ve sorumluluk konseptini değiştirmemekle beraber, CJEU’nun vereceği karar ortadaki ceza miktarından ziyade, bir teşebbüs çatısı altında kontrol edilen yavru şirketlerden birisi tarafından ilk defa rekabet ihlali yapıldıktan sonraki her rekabet ihlalinin (o yavru şirket veya başkası) bir mükerrerlik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği; değerlendirilemeyecekse bu kararın, Komisyon’un iddia ettiği gibi yavru şirketlerin grup içinde oradan oraya devredilmesi gibi şirketler hukuku metotlarıyla cezalardaki mükerrerlikten kurtulmalara yol açıp açmayacağıdır.
I.C. Ceza Hesabı
Verilen ceza miktarının hesaplanmasında Eni’nin cirosunun da hesaba katılarak Polimer’e haksızlık yapıldığı ve bu nedenle Polimer’e daha fazla ceza verildiği ileri sürülmüştür. Buna benzer iddialar aynı şekilde Dow ve Shell tarafından da dile getirilmiştir.
Komisyon, ceza hesaplamasında Eni’nin cirosunun % 10 global ciro üst sınırının ve caydırıcılık çarpanının hesaplanmasında dikkate alındığını belirtmiş ve bu yöntemin GC tarafından da bu dosya kapsamında incelenip onandığına vurgu yapmıştır.
Bu bakımdan yanlış anlaşılmalara açık olan ceza süreci ve ana şirketin sorumluluğunun (ana şirketin cirosu üzerinden para cezası kesilmeden) verilen idari para cezasının parçası olması şu şekilde gerçekleşmektedir:
a) Baz cezanın tespiti: Her ne kadar teşebbüs çatısı altında da olsa, baz ceza, aynı ekonomik bütünlük içinde ilgili ürün pazarındaki ihlali yapan teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki cirosu üzerinden hesaplanmaktadır. Baz cezanın tespitinde dikkate alınan ihlalin ağırlığı, ihlalin olduğu pazarın büyüklüğü ve ihlalin pazardaki etkisi gibi faktörlere burada tek tek girilmeyecektir. Baz ceza, 148 milyon Euro ilgili ürün pazarı cirosu olan Eni için 55 milyon Euro olarak belirlenmiştir.
b)  Yıldırma çarpanı: İşte ana şirketin büyüklüğünün resme girdiği yer bu aşamadır. İlgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanan baz cezalar, ana şirketilerin konumu ile paralel olarak artırılmaktadır. Bu dosyada yıldırma çarpanları Bayer (27.3 milyar Euro global ciro) için 1.5, Dow (37.2 milyar Euro global ciro) için 1.75, Eni (73.7 milyar Euro) 2, Shell (246.6 milyar Euro global ciro) için de 3 olarak tespit edilmiş ve baz ceza miktarları bu katsayılar ile çarpılmıştır. Eni’nin cezası bu hesapla 110 milyon Euro’ya yükselmiştir.
c) Süre: Her bir tam yıl ihlal için %10, birden yıldan kısa süre için %5 oranında artırılmıştır. Bu hesapla 6 yıl 6 ay ihlalde yer alan Eni’nin cezası % 65 oranında artırılmış ve 181.5 milyon Euro’ya yükseltilmiştir.
d) Ağırlatırıcı/Hafifletici Sebepler: Eni açısından herhangi bir hafifletici sebep öngörülmemiştir. Ağırlaştırıcı sebep olarak mükerrer ihlal olduğu yorumu yapılmış ve Eni’nin cezası % 50 oranında artırılarak 272 milyon Euro’ya yükseltilmiştir.
Görüldüğü gibi aile şirketinin sorumluluğu demek, Eni’ye global cirosu olan 73 milyar Euro üzerinden ceza verilmesi demek değil; aslında ilgili ürün pazarındaki cirosu 148 milyon Euro olan bir şirkete bu pazardaki cirosunun %10’nuna kadar değil, aksine neredeyse iki katına kadar ceza verebilmek ve bu cezaya bir üst sınır olarak Eni’nin 73 milyarlık global cirosunun %10’nu olan 7.3 milyar Euro’yu koymak demektir. Polimeri’nin 2005 yılı cirosunun 6.2 milyar Euro olduğu göz önüne alındığında, verilen cezanın oranının yaklaşık % 4.35’ tekabül ettiği görülmektedir.
Türkiye’ye Yansımalar
Türkiye açısından durum incelendiğinde, Danıştay’ın HES kablo kararındaki cezalar “gayri safi” gelirler üzerinden verilecektir kararı, bundan sonraki dönemde önemli bir mihenk taşı olacaktır. Ancak, şu anda CJEU’nun önüne gitmiş olan sentetik kauçuk karteli kararına ilişkin yukarıdaki açıklamalardan da görüldüğü gibi ceza esas olarak ihlale konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanmakta; sorumluluk ana şirkete bir karine olarak yüklenmekte ve ana şirketin pazardaki konumu ve gücü yıldırma çarpanı olarak cezanın miktarını artırmakta kullanılmaktadır.
Bu bakış açısıyla incelediğimiz sentetik kauçuk kararı, Türk Rekabet Kurumu tarafından Danıştay’ın Ağustos 2012 tarihli HES kablo kararından sonra alınmış olsaydı, ilgili cezanın gayri safi (Polimeri’nin 6.25 milyar Euro cirosu değil) gelirler üzerinden değil, ihlale konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden (148 milyon Euro üzerinden 55 milyon Euro baz ceza ile başlamak) hesaba başlanması Danıştay’ın kararına aykırı bir karar olarak değerlendirilebilecek bir karar olacaktı.
Şahsi olarak, yıldırma çarpanı uygulamasının gerçek anlamda yıldırıcı sonuçları olması bakımından Danıştay’ın HES kablo kararındaki gayri safi gelir üzerinden hesaplanan bir baz cezayı artırmak için kullanılması gerektiğine inansam da, ceza hesaplanması kısmı onanmış olan sentetik kauçuk dosyasına ilişkin CJEU’nun vereceği kararı da merakla bekliyorum.
Belki de işin sonucunda doğru ceza hesabı yönteminin hangisi olacağı konusunda tartışabilmek mümkünse de, beklide verilen idari para cezasının miktarının teşebbüs üzerinde yaratacağı sınırlı etkiden çok (genelde teşebbüslerin zam yaparak bu cezaları tüketicilerden aldığı düşünüldüğünde) daha yıldırıcı olacak olan hususun, ana teşebbüsün sorumluluğunun kabul edilmesiyle (gelecekte Türkiye’de de bu noktaya geldiğimizi varsayarsak) birlikte büyük cirolu olan ana teşebbüsün açılacak sayısı ve sınırı belli olmayan tazminat davalarının muhatabı olması olacaktır diye düşünüyorum.
Sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…


[1] Case T-11/89 [1992] ECR II-757, paragraf 311.
[2] CJEU 46/89, Imperial Chemical Industries v. Commission [1972] ECR 619, paragraf 132 ve 133.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme