Soruşturma Bayer’in
pişmanlık başvurusu ile başlamış ve soruşturma süreci sonunda Bayer tam
muafiyet, Dow’da sunduğu belgeler nedeniyle % 40 ceza muafiyeti almış ve cezası
bu oranda azaltılmıştır. Komisyon’a sunulan belgeler ışığında kartel mensubu
teşebbüslerin ağırlıklı olarak sektörel dernek toplantıları öncesinde ve
sonrasında fiyat tespiti toplantıları yaptığı ve önemli müşterilerinin
talepleri ve onlara uygulanan fiyatlar hakkında bilgi değiştikleri tespit
edilmiştir.
Komisyon Shell ve
Eni’ye verdiği cezaları, bahse konu teşebbüslerin daha önceki yıllarda
polyproplene, PVC ve sitrik asit pazarlarındaki kartelleri nedeniyle % 50
oranında artırmıştır. Sonuç olarak Eni 272 milyon Euro, Shell ise 160 milyon
Euro para cezası ile cezalandırılmıştır.
Bunun üzerine ilgili
taraflar Komisyon’un bahse konu kararını temyize götürmüştür. General Court’un
(GC) 13.7.2011 tarihinde verdiği kararda, Komisyon’un Unipetrol ve Trade-Stomoil
hakkındaki kararlarını bu teşebbüslerin kartele katıldığını gösteren yeterli
kanıt olmadığı için iptal etmiştir.
Eni ve onun bu pazarda
faaliyet gösteren yavru şirketi Polimeri Europa SpA (Polimeri) hakkında verilen
idari para cezası ise GC tarafından 272 milyon Euro seviyesinde 181 milyon
Euro’ya düşürülmüştür. Yukarıda da vurguladığım gibi Komisyon, Polimeri
aracılığı ile bahse konu kartelde aktif rol olan Eni’nin baz cezasını, Eni’nin
daha önceki senelerde başka kartellere iştirak etmiş olması sebebiyle, % 50 artırmıştır. Ancak GC, Polimeri ve Eni
arasında önemli değişiklikler geçirmiş ve oldukça karmaşık olan hissedarlık
ilişkisi nedeniyle geçmiş ihlaller ile Eni arasında Komisyon’un yeterince açık
ve yeterli delil üretememesi nedeniyle mükerrer ihlal denilemeyeceğine
hükmetmiştir. Shell ve Dow’un cezalarında ise bir değişiklik yapılmamış ve
bahse konu teşebbüslerin cezası aynen onanmıştır.
28.10.2011 tarihinde
Eni ve Polimeri, 2.11.2011 tarihinde de Dow Avrupa Birliği Adalet Divanı’na
(CJEU) GC’nin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Eni ve
Polimeri’nin (daha sonra adı Versalis SpA ‘Versalis’ olarak değişmiştir) temyiz
başvurusuna ilişkin duruşma 9.1.2013 tarihinde Lüksemburg’da yapılmıştır.
Dow’un duruşması ise 16.1.2013 tarihinde yapılacaktır. Bu duruşmaların
tamamlanması ile kararın kısa sürede verilmesi beklenmektedir.
CJEU’nun önüne giden
temyiz başvurusu ile “aile (ana) şirketinin sorumluluğu” ve bu sorumluluk
konseptine bağlı olarak “mükerrer ihlal” ve “ceza hesabı” gibi çok önemli olan üç
konseptin bizzat Avrupa’nın en yüksek mahkemesinin huzuruna gelmesi söz konusu
olmuştur:
I.
Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu Kavramı
Bir ihlal iddiası ile
yapılan her soruşturma ve sonucunda verilen her Komisyon kararının bir muhatabı
vardır. Bu muhatabın adı ise “teşebbüstür”. Teşebbüs, ekonomik bakış açısıyla
tanımı yapılan bir kavram olup; şirketler ya da ticaret hukukundaki tanımlamalardan
farklılık göstermektedir. Court of First Instance (CFI) tarafından verilen Shell International Chemical Company v.
Commission kararında[1] teşebbüs
“…(81. madde de sayılan) bir ihlali yapılmasına katkı sağlayabilecek olan ve uzun vadede belirli ekonomik hedeflere
ulaşmaya çalışan kişiler ile maddi ve gayri maddi varlıkların bir bütün olarak
oluşturduğu ekonomik birimler…” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, bir şirketler
grubu içinde bir rekabet ihlali gerçekleştiren şirket ile o ihlale istinaden
verilen cezanın muhatabı olan şirketin aynı şirket olması gerekli değildir
yeter ki bunlar uzun dönemde aynı ekonomik hedeflere yönelmiş bir teşebbüs
çatısı altında faaliyet gösteren şirketler olsun sonucu çıkarılabilmektedir.
Bu tanımda yer verilen “ekonomik
birim” gibi geniş ve ekonomik temelli bir kavram, pek tabi ki Komisyon’un
verdiği cezaların bir yasal kişiliğe haiz bir muhatabı olmasını
engellememektedir. Dolayısıyla, yavru şirketler tarafından gerçekleştirilen her
ihlal için, rekabet hukuku anlamında o yavru şirket üzerinde belirleyici etkiye
sahip olan, bir yasal sorumlu bir muhatap yani bir (vasi şirket gibi) kontrol
sahibi teşebbüs bulunmaktadır[2]. Bu
prensip ışığında aile sorumluluğu, bir
yavru şirketin kendi ekonomik kararlarını, kendisi ile aynı ekonomik biçimde
yer alan ve kendisini kontrol eden ana şirketten bağımsız alıp alamaması
noktasında ortaya çıkmaktadır.
Bugüne kadar verilen
kararlar ışığında oluşan içtihat, %100 veya ona çok yakın bir orandaki hisse
sahipliği ile kontrol edilen bir yavru şirketin bağımsız olamayacağı yani
ortada bir ihlal varsa bunun yavru şirket üzerinde belirleyici etkisi olan ana
şirketin bilgisi ve yönlendirmesi dâhilinde gerçekleştirildiği karinesinin kabul
edilmiş ve aksini ispat yükü teşebbüslerin sırtına yüklenmiştir (probatio diabolica). Burada kontrolden
kasıt, günlük işlemlerin ve kararların tek tek ve her gün ana şirket tarafından
verilmesi değil; yavru şirketin, ana şirketin belirlediği ekonomik hedeflere
ulaşmak doğrultusunda (tüm diğer grup şirketlerinin olduğu gibi) ana şirket
tarafından belirlenen politika ve stratejiler çerçevesinde hareket etmesidir. Bu
karineden ana şirketi kurtarmanın tek ve genelde çok istisnai olan olu, ihlali
gerçekleştiren yavru şirketin bu ihlali tamamen kendi inisiyatifi ile aldığı ekonomik
kararlar sonrasında gerçekleştirdiği ve yavru şirketin aldığı bu ekonomik
kararlarda kendisini kontrol eden teşebbüsten bağımsız olduğunu (veya ana
şirketin bu kararlarda bir etkisi olmadığını) ispatlamak için yeterli ve ikna
edici delil sunmasıdır ki bu dosyada olduğu gibi “ana şirket sadece yavru şirketin ihlalinden haberdar veya bu ihlalin
ortaya çıkışında ya da hayata geçirilmesinde doğrudan payı olursa sorumlu
tutulabilir” şeklideki savunma ve delil gösterme çabaları geçerli olarak
kabul edilmemektedir.
Burada ana şirketin
sorumluluğu ile değinilmesi gereken bir ayrıntıda ihlalin devamlılığı
ilkesidir. Devamlılık prensibi çerçevesinde 3 ana senaryodan bahsetmek
mümkündür. Bu bağlamda, rekabet ihlali içinde bulunan bir yavru şirket; 1) daha
sonra başka bir şirket tarafından devralınmış ancak tüzel kişiliğini
kaybetmeden ihlallerine orada da devam etmişse süre dikkate alınarak sorumlulukları
oranında her iki ana şirket; 2) tüzel kişiliğini tamamen kaybetmiş ve ortadan
kalkmış ise devralan ana şirket; 3) aynı ekonomik bütünlük içinde bir şirketin
kontrol ettiği bir yavru şirket bir başka grup içi şirketin kontrolüne girdiyse
teşebbüs tanımı gereği bütün bu şirketleri kontrol eden ana şirket ihlalin
süresi anlamında hiç kesintiye uğramadan sorumlu olacaktır.
Burada sorumluluk kavramı
ile altı çizilmesi gereken husus, sorumluluk kavramının idari para cezasının
ana şirketin cirosu üzerinden verilmesi anlamına gelmediğidir. Bir soruşturma
sonucunda bir cezanın muhatabı olacak taraf ile o ihlali yapan şirketin (aynı
teşebbüs çatısı altında olmak şartıyla) aynı olması daha öncede vurgulandığı
gibi gerekmemektedir. Dolayısıyla bu dosyada sürekli biçimde geçen sorumluluk
ifadesi daha çok cezanın (para cezasının cirosu üzerinden hesaplandığı şirket
olmak dışında) tarafı olmak değil, bizatihi bu ihlalin sonuçlarından genel
anlamda sorumlu olmak şeklinde anlaşılmalıdır. Bu kapsamda, sorumluluk, elde yeterli ve tatmin
edici delil varsa bir yavru şirketle sınırlı kalabileceği gibi, bu dosyada
olduğu gibi ikna edici delil olmaması durumunda ana şirkete de
yöneltilebilecektir. Bunun maddi dünyada ana şirket açısından 3 adet sonucu
bulunmaktadır: 1) Yavru şirket ihlali gerçekleştirmiş dahi olsa, cezanın
ödenmesinden ana şirket sorumludur (yavruşirket ödeyemem derse tahsilat ana
şirketten yapılır); 2) Yavru şirketin ihlali nedeniyle ceza ana şirketin cirosu
üzerinden verilmez ancak sorumluluk karinesi sonucunda ana şirketin maddi
anlamdaki gücü, cezanın hesabı aşamasında “yıldırma çarpanı” olarak
devreye girer ve baz cezayı kimi zaman 2 kimi zaman 3 kat artırabilir; 3) Ana
şirket sorumluluğunun kabul edilmesi ya da diğer bir ifade ile yavru şirketin
ana şirketi karineden kurtaracak deliller ortaya koyamaması demek, üç katına
kadar tazminat davalarının muhatabının yavru şirket değil ana şirket olması
anlamına gelmektedir ki maddi olarak boyutları hesaplanamayacak en büyük risk
de buradan kaynaklanmaktadır.
Bu pratik açıklamaların
ardından, bu dosya kapsamında CJEU’nun önüne giden ve rekabet hukukçuları
açısından çok önemli olan kavramlara ilişkin karardaki duruma kısaca bir göz
atmakta fayda görüyorum. Buna göre:
I.A.
Aile (Ana Şirketin) Sorumluluğu
Eni, Polimeri
tarafından yapılan ihlaller için kendisinin sorumlu tutulamayacağını belirtmiş
ve GC’nin dosya kapsamında Eni’nin tüzel kişiliğinde geçmişte meydana gelen ve
şirket içi hiyerarşik yapıyı gösteren değişiklikleri dikkate almamasının doğru
olmadığını ileri sürmüştür.
Komisyon, Eni’nin
yaptığı savunmanın ortada olan bir gerçeğin başka kelimelerle daha farklı
şekilde ifade edilmeye çalışıldığını, Eni’nin bahse konu yavru şirketler
üzerinde ya % 100 ya da ona yakın bir kontrole sahip olması nedeniyle yavru
şirketin otonom olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığını, bunun aksini ispat
etmek için Polimeri’nin aldığı kararlar ve onların uygulanmasında tamamen
otonom olduğunu gösteren yeterli, açık ve kayda değer deliller getirilmesi
gerektiğini ileri sürmüş ve Eni’yi Polimer ile birlikte sorumlu tutmuştur.
GC verdiği kararda
sorumluluğun muhatabının Eni olduğunu kabul etmiş ve Komisyon’un bu şekilde
yaptığı ceza hesap yöntemini onamıştır.
I.B.
Mükerrer İhlal ve Devamlılık İlkesi
Avrupa Komisyonu, 101.
maddeyi birden fazla ihlal eden teşebbüslerin bu tutumunu bir ağırlaştırıcı
unsur olarak kabul etmekte ve bu teşebbüsleri caydırıcı biçimde cezalandırmak
için baz cezanın %100’e kadar artı oranında artırılması uygulamasını
benimsemektedir.
Bahse konu kararda
Komisyon, Eni’nin 1994 yılında PVC karteline doğrudan, 1986 yılında da
Polypropylene karteline de yavru şirketi vasıtasıyla katılmış olması nedeniyle ortada
bir mükerrer ihlal olduğuna sonucuna varmış ve Eni’nin cezasını % 50 oranında artırmıştır.
Eni yaptığı savunmada,
yavru şirketleri Polimer’in tamamen bağımsız/otonom bir şirket olduğunu
belirterek, geçmişte Eni ve onun yavru şirketleri ile Polimeri tarafından yapılan
rekabet ihlallerinin bu şekilde tek bir çatı altında birleştirilemeyeceği, bu
nedenle bir mükerrer ihlal durumu olmadığını, bu cezanın muhatabının sadece
Polimer olduğunu ve bu nedenle cezanın sorumlusunun da (yukarıda incelediğimiz
konu, itirazın sorumluluk kısmı reddedilmiştir) belirtmiştir.
Komisyon, önceki
yıllarda Eni çatısı altında yaşanan grup içi devirler sonucu hisse yapısının
değiştiğini kabul etmekle birlikte, bütün bu devirlerin aynı teşebbüs çatısı
altında olması ve bu anlamda sorumluluğun çatı teşebbüs olan Eni’ye olması
nedeniyle geçmiş ihlallerin sorumluluğunu Eni’ye yükleyip (devamlılık ilkesi)
mükerrerlik kararı vermiştir.
Ancak GC, bu geçmişteki
karteller ile Polimeri’nin yaptığı ihlal ve Eni arasındaki ilişkiyi ortaya
koyan yeterli ve açık delil sunulamaması nedeniyle ceza miktarında indirime
gitmiştir.
Bu durum, sorumluluk
konusunda ana teşebbüsün konumunu ve sorumluluk konseptini değiştirmemekle
beraber, CJEU’nun vereceği karar ortadaki ceza miktarından ziyade, bir teşebbüs
çatısı altında kontrol edilen yavru şirketlerden birisi tarafından ilk defa
rekabet ihlali yapıldıktan sonraki her rekabet ihlalinin (o yavru şirket veya
başkası) bir mükerrerlik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği;
değerlendirilemeyecekse bu kararın, Komisyon’un iddia ettiği gibi yavru
şirketlerin grup içinde oradan oraya devredilmesi gibi şirketler hukuku metotlarıyla
cezalardaki mükerrerlikten kurtulmalara yol açıp açmayacağıdır.
I.C.
Ceza Hesabı
Verilen ceza miktarının
hesaplanmasında Eni’nin cirosunun da hesaba katılarak Polimer’e haksızlık
yapıldığı ve bu nedenle Polimer’e daha fazla ceza verildiği ileri sürülmüştür. Buna
benzer iddialar aynı şekilde Dow ve Shell tarafından da dile getirilmiştir.
Komisyon, ceza
hesaplamasında Eni’nin cirosunun % 10 global ciro üst sınırının ve caydırıcılık
çarpanının hesaplanmasında dikkate alındığını belirtmiş ve bu yöntemin GC
tarafından da bu dosya kapsamında incelenip onandığına vurgu yapmıştır.
Bu bakımdan yanlış
anlaşılmalara açık olan ceza süreci ve ana şirketin sorumluluğunun (ana
şirketin cirosu üzerinden para cezası kesilmeden) verilen idari para cezasının
parçası olması şu şekilde gerçekleşmektedir:
a) Baz cezanın tespiti:
Her ne kadar teşebbüs çatısı altında da olsa, baz ceza, aynı ekonomik bütünlük
içinde ilgili ürün pazarındaki ihlali yapan teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki
cirosu üzerinden hesaplanmaktadır. Baz cezanın tespitinde dikkate alınan ihlalin
ağırlığı, ihlalin olduğu pazarın büyüklüğü ve ihlalin pazardaki etkisi gibi faktörlere
burada tek tek girilmeyecektir. Baz ceza, 148 milyon Euro ilgili ürün pazarı
cirosu olan Eni için 55 milyon Euro olarak belirlenmiştir.
b) Yıldırma
çarpanı: İşte ana şirketin büyüklüğünün resme girdiği yer bu aşamadır.
İlgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanan baz cezalar, ana şirketilerin
konumu ile paralel olarak artırılmaktadır. Bu dosyada yıldırma çarpanları Bayer
(27.3 milyar Euro global ciro) için 1.5, Dow (37.2 milyar Euro global ciro)
için 1.75, Eni (73.7 milyar Euro) 2, Shell (246.6 milyar Euro global ciro) için
de 3 olarak tespit edilmiş ve baz ceza miktarları bu katsayılar ile
çarpılmıştır. Eni’nin cezası bu hesapla 110 milyon Euro’ya yükselmiştir.
c) Süre: Her
bir tam yıl ihlal için %10, birden yıldan kısa süre için %5 oranında
artırılmıştır. Bu hesapla 6 yıl 6 ay ihlalde yer alan Eni’nin cezası % 65
oranında artırılmış ve 181.5 milyon Euro’ya yükseltilmiştir.
d) Ağırlatırıcı/Hafifletici
Sebepler: Eni açısından herhangi bir hafifletici sebep
öngörülmemiştir. Ağırlaştırıcı sebep olarak mükerrer ihlal olduğu yorumu
yapılmış ve Eni’nin cezası % 50 oranında artırılarak 272 milyon Euro’ya
yükseltilmiştir.
Görüldüğü gibi aile
şirketinin sorumluluğu demek, Eni’ye global cirosu olan 73 milyar Euro
üzerinden ceza verilmesi demek değil; aslında ilgili ürün pazarındaki cirosu
148 milyon Euro olan bir şirkete bu pazardaki cirosunun %10’nuna kadar değil,
aksine neredeyse iki katına kadar ceza verebilmek ve bu cezaya bir üst sınır
olarak Eni’nin 73 milyarlık global cirosunun %10’nu olan 7.3 milyar Euro’yu
koymak demektir. Polimeri’nin 2005 yılı cirosunun 6.2 milyar Euro olduğu göz
önüne alındığında, verilen cezanın oranının yaklaşık % 4.35’ tekabül ettiği
görülmektedir.
Türkiye’ye
Yansımalar
Türkiye açısından durum
incelendiğinde, Danıştay’ın HES kablo kararındaki cezalar “gayri safi” gelirler
üzerinden verilecektir kararı, bundan sonraki dönemde önemli bir mihenk taşı
olacaktır. Ancak, şu anda CJEU’nun önüne gitmiş olan sentetik kauçuk karteli
kararına ilişkin yukarıdaki açıklamalardan da görüldüğü gibi ceza esas olarak
ihlale konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden hesaplanmakta; sorumluluk
ana şirkete bir karine olarak yüklenmekte ve ana şirketin pazardaki konumu ve
gücü yıldırma çarpanı olarak cezanın miktarını artırmakta kullanılmaktadır.
Bu bakış açısıyla incelediğimiz
sentetik kauçuk kararı, Türk Rekabet Kurumu tarafından Danıştay’ın Ağustos 2012
tarihli HES kablo kararından sonra alınmış olsaydı, ilgili cezanın gayri safi
(Polimeri’nin 6.25 milyar Euro cirosu değil) gelirler üzerinden değil, ihlale
konu ilgili ürün pazarındaki ciro üzerinden (148 milyon Euro üzerinden 55 milyon
Euro baz ceza ile başlamak) hesaba başlanması Danıştay’ın kararına aykırı bir
karar olarak değerlendirilebilecek bir karar olacaktı.
Şahsi olarak, yıldırma
çarpanı uygulamasının gerçek anlamda yıldırıcı sonuçları olması bakımından Danıştay’ın
HES kablo kararındaki gayri safi gelir üzerinden hesaplanan bir baz cezayı
artırmak için kullanılması gerektiğine inansam da, ceza hesaplanması kısmı
onanmış olan sentetik kauçuk dosyasına ilişkin CJEU’nun vereceği kararı da merakla
bekliyorum.
Belki de işin sonucunda
doğru ceza hesabı yönteminin hangisi olacağı konusunda tartışabilmek mümkünse
de, beklide verilen idari para cezasının miktarının teşebbüs üzerinde
yaratacağı sınırlı etkiden çok (genelde teşebbüslerin zam yaparak bu cezaları
tüketicilerden aldığı düşünüldüğünde) daha yıldırıcı olacak olan hususun, ana
teşebbüsün sorumluluğunun kabul edilmesiyle (gelecekte Türkiye’de de bu noktaya
geldiğimizi varsayarsak) birlikte büyük cirolu olan ana teşebbüsün açılacak sayısı
ve sınırı belli olmayan tazminat davalarının muhatabı olması olacaktır diye
düşünüyorum.
Sonraki yazıda görüşmek
dileğiyle…
[1] Case
T-11/89 [1992] ECR II-757, paragraf 311.
[2] CJEU
46/89, Imperial Chemical Industries v. Commission [1972] ECR 619, paragraf 132
ve 133.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder