7 Nisan 2015 Salı

Yerinde İncelemeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı mı?

Herkese Merhabalar,

Rekabet Kurumunda görev yaptığım süre içinde gerçekleştirdiğimiz yerinde incelemelerde veyahut dosyaların Danıştay’daki temyiz sürecinde yazdığımız savunmalarda karşılaştığım konulardan en popüler olanlarından birisi de Rekabet Uzmanları tarafından yapılan yerinde incelemelerin Anayasaya, çeşitli kanunlara ve nihayetinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğu yönünde yapılmış olan itirazlardır.

Bildiğim kadarıyla bugüne kadar Türkiye’de yerinde inceleme sürecinin AİHS’ye, Anayasaya veya başkaca kanunlara aykırı olduğu yönünde bir karar bulunmamaktadır. Ancak sizlerle bu yazımda paylaşacağım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) 2.4.2015 tarihli kararının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen yerinde inceleme uygulamasının geleceği açısından da önemli tespitler içerdiğini düşünmekteyim.

Bahse konu karar, Fransız Rekabet Otoritesi’nin (FRO) 5.10.2007 tarihinde “Paris tribunal de grande instance” (Paris Yüksek Mahkemesi) hakiminden (“e juge des libertés et de la detention”) alınan yerinde inceleme izni ile Vinci Construction ve GMT genie civil and services adlı teşebbüslerde (Davacılar)  23.10.2007 tarihinde yapılan yerinde incelemelerin AİHS’ye aykırı olduğu iddiası üzerine, AİHM’nin 7 hakimden oluşan dairesi tarafından oy birliği ile verilen “evet aykırılık vardır” şeklindeki karardır. Kararın 2.7.2015 tarihinde kadar FRO veya Davacılar tarafından AİHM Büyük Dairesi nezdinde temyiz edilmesi mümkün olmakla beraber bu yazıyı yazdığım tarihe kadar bu yönde bir temyizin yapılıp yapılmadığı konusunda bir bilgiye ulaşılamamıştır.

Paris Yüksek Mahkemesi hakimi tarafından verilen izne istinaden FRO tarafından Davacılar nezdinde 23.10.2007 tarihinde yerinde inceleme yapılmış ve sonucunda bir çok belge, dijital dosyalar ve belirli çalışanların şirket Outlook’unda bulunan e-mail hesaplarının tamamı alınmıştır. 

Bunun üzerine Davacılar, FRO’ya yerinde inceleme yetkisi veren mahkeme nezdinde itirazda bulunmuş ve yapılan yerinde inceleme neticesinde alınan binlerce elektronik dokümanın ve e-mail’in herhangi bir ayrım gözetilmeden, çok geniş biçimde alındığı ve alınan bahse konu dokümanların büyük bölümünün yerinde incelemenin konusuyla alakalı olmayan veya avukat-müvekkil gizliliği çerçevesinde yapılan veya ilgili kişilerin kendi şahsi belgeleri olduğunu iddia etmiştir. Buna ilaveten, Davacılar, yerinde inceleme sonucu alınan belgelerin detaylı bir dökümünün de kendilerine verilmediği ileri sürerek yerinde incelemenin bu nedenlerle kanuna aykırı olduğunu iddia etmiştir.

FRO tarafından mahkemeye gönderilen savunmada, yapılan yerinde incelemenin Paris Yüksek Mahkemesi hakiminden alınan izin ile ve Fransız Rekabet Kanunu başta olmak üzere yürürlükte kanunlara uygun biçimde yapıldığı ve yerinde inceleme sonucunda Davacılara alınan belgelerin kopyasının ve detaylı dökümün verildiği belirtilmiştir.

Paris Yüksek Mahkemesi’nin 2.9.2008 ve 9.9.2008 tarihlerinde verdiği iki kararda, Davacıların iddiaları reddedilmiş ve yapılan yerinde incelemenin Fransız Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu, Rekabet Kanunu uygun biçimde yapıldığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

Bahse konu iki karar Davacılar tarafından temyiz edilmiş, ancak temyiz mahkemesinin 8.4.2010 tarihli kararı ile Davacıların talepleri benzer gerekçelerle reddedilmiştir.

Bunun üzerine Davacılar, 7.10.2010 tarihinde AİHM’ye başvurmuş ve FRO’nun yerinde incelemesinin AİHS’nin 6. (Adil yargılanma hakkı), 8. (Özel hayatın ve aile hayatının korunması) ve 13. (Etkili başvuru hakkı) maddelerinin ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

AİHM’nin ilgili dairesince yapılan incelemelerde, 6. ve 13. madde kapsamındaki itirazlar yerinde görülmemiştir. Buna karşın, AİHM tarafından “Özel hayatın ve aile hayatının korunmasını” düzenleyen 8. madde kapsamında detaylı bir değerlendirme yapılmış ve aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır:
  •  FRO tarafından yapılan yerinde inceleme yapılması ve o kapsamda elektronik belgeler ya da e-mail dökümleri alınması işleminin, Fransız Kanunlarına ve AİHS’nin “...Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir...” şeklinde düzenlenmiş 8 (2). Maddesinde sayılan “ülkenin ekonomik refahı” ve “suç işlenmesinin önlenmesi” ilkeleri çerçevesinde AİHS’ye uygun olduğu kararı verilmiştir.
  • Bu incelemenin ardından Mahkeme, FRO tarafından Davacılar nezdinde yapılan yerinde inceleme işlemini, FRO’nun amacına ulaşırken mezkur maddede geçen “ölçülülük” ilkesine uygun davranıp davranmadığını incelemiştir.
  • Mahkeme, FRO’nun yerinde inceleme işlemini ve yerinde inceleme sürecinde çeşitli belgelerin alınmasını, Fransız mevzuatında ölçülülük ilkesini temin edecek düzenlemeler bulunması, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi çerçevesinde alınması, işlemin Fransız mevzuatına uygun biçimde yaılması ve alınan belgelerin bir kopyası ve dökümünün Davacılara verilmesi  nedeniyle, Davacıların “incelemenin kapsamının çok geniş olması” ve “herhangi bir ayrım gözetmeden ilgili ilgisiz her şey alınmıştır” iddialarını kabul etmeyerek FRO’nun incelemesini AİHS’ye aykırı bulmamıştır.
  • Buna karşın, Mahkeme, Davacıların, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi kapsamında alınıp alınmadığını yerinde inceleme esnasında incelemeyi yapan FRO yetkilileri ile tartışamadığını; bu nedenle, alınan belgelerin bazılarının incelemenin konusuyla ilgili olmadığı, bazılarının inceleme yapılan kişilerin özel hayatıyla ilgili olduğu ya da bazılarının da kanunla koruma altına alınmış avukat-müvekkil yazışmaları gizliliğine dahil belgeler olduğu şeklindeki itirazların yerinde inceleme esnasında gündeme getirilemediğini tespit etmiştir. 
  • Bu tespite ilaveten, Mahkeme, Davacıların en azından yerinde incelemeden sonra alınan belgelerin yerinde inceleme yetki belgesindeki konu kapsamında olup olmadığı hususunu denetleyebilme hakkı olması gerektiği belirtmiştir.
  • Mahkeme, FRO yetkililerine yerinde inceleme esnasında itiraz edemeyen veya sonrasında belgelerin uygunluğunu denetleyemeyen Davacıların, bu itirazlarını dile getirmek için Paris Yüksek Mahkemesine de başvurma hakkı bulunduğunu tespit etmiştir.
  • Kaldı ki bu yetki, Davacılar tarafından süreç içinde kullanılmış olmakla beraber, AİHM, Paris Yüksek Mahkemesi’nin yapılan itiraz üzerine yerinde inceleme sürecini sadece usul bakımından değerlendirdiği ancak alınan belgelerin yetki belgesinde çizilen çerçeve içinde olup olmadığını esastan değerlendirilmediğini tespit etmiştir. 
  • Mahkeme, yerinde inceleme sürecine karşı yapılacak bir itiraz kapsamında, AİHS’nin 8 (2). maddesi uyarınca, itirazı değerlendirmekle görevli Hakimin alınan belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapmak durumunda olduğunu ve herhangi bir şekilde özel hayat, avukat-müvekkil gizliliği veyahut konuyla ilgili olmayan belgeler olması durumunda, yapılacak esastan inceleme ile ilgili belgelerin tespit edilmesi ve davacılara iade edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.Bu tespit ışığında, FRO tarafından yapılan Davacılar nezdinde yapılan yerinde incelemenin ve bu kapsamda alınan belgelerin, AİHS’nin 8 (2). maddesinde belirtilen ölçülülük ilkesine aykırı olduğuna ve bu nedenle Fransa’nın Davacılara 15.000 Euro tazminat ödemesine oy birliği ile karar vermiştir.
Kararda bahsi geçen ve AİHS’ye aykırı bulunan hususları Türk Rekabet Mevzuatı çerçevesinde yapılan yerinde incelemeler için değerlendirdiğimizde şu sorular karşımıza çıkmaktadır: Yerinde inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgeleri Rekabet Uzmanları ile beraber inceleyebiliyor mu? Yerinde inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgelerin konusunun yetki belgesinde çizilen çerçeve içinde olup olmadığı konusundaki itirazlarını ne ölçüde dile getirebiliyor? Bu itirazlar yerinde inceleme sürecinde dikkate alınıyor mu? Eğer dikkate alınıyorsa, bu itirazla tutanağa mı geçiyor? Eğer alınmıyorsa teşebbüsler bu yöndeki itirazlarını dile getirdiklerini ancak dikkate alınmadığını nasıl ispatlıyor? Bir soruşturma veya ön araştırma kapsamında yapılan yerinde incelemeden hemen sonra, AİHM’nin kararında belirttiği gibi, teşebbüslerin Ankara’ya gidip kendilerinden alınan belgelerden bazılarının çeşitli sebeplerle kapsam dışı tutulması gerektiğini tartışıp bu konuda bir mesafe kat edebiliyor mu yoksa incelemede ne alındıysa o belgeler aynen dosyada kalmaya davam mı ediyor?? Bu aşamaya kadar herhangi bir sonuç elde edemeyen teşebbüsler, alınan belgelerin niteliğine itiraz etmek için Bölge İdare mahkemesine başvurabiliyor mu? Eğer başvuramıyorsa bu durum AİHS’nin 6. Maddesinin ihlali sayılabilir mi? Eğer böyle bir imkan var ise, Bölge İdare mahkemesi, Paris Yüksek Mahkemesi gibi sadece usul kurallarına uyum incelemesi mi yapıyor yoksa AİHM’nin belirttiği gibi bütün belgeleri esastan inceleyip ilgisiz olanları taraflara iade mi ediyor? Eğer böyle bir durum söz konusu değilse, teşebbüsler bu itirazı ve ilgili AİHM kararını ileri sürerek kendileri hakkındaki kararları Bölge İdare Mahkemeleri ya da Danıştay nezdinde bozdurabilme imkanına sahip midir?

Yukardaki soruların cevaplarının, önümüzdeki dönemde Türkiye’deki yerinde inceleme süreçlerinde belirli değişiklikler yapılmasına neden olabilecek kadar önemli olduğunu düşünüyorum. Yerinde incelemeye ilişkin AİHM kararının Türkiye’deki yansımalarının (şayet olacaksa) neler olacağını ve bir bozma nedeni olarak kabul edilip edilmeyeceğini hep beraber önümüzdeki dönemde göreceğiz.

Tekrar görüşmek üzere...











Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme