5 Aralık 2012 Çarşamba

Dosyaya Erişim Pişmanlık Başvurularının Kurdu(mu)dur?


Rekabet otoriteleri açısından kartellerle mücadelede kullanılabilecek iki önemli silah bulunmaktadır: Pişmanlık başvuruları ve üç katına kadar tazminat hükümleri. Bu iki silahtan ilki yani pişmanlık başvuruları, rekabet otoritelerince henüz bilinmeyen ya da ortaya çıkarılması çok zor olan kartellerin, bizzat o karteli kuran teşebbüslerden biri veya bir kaçı tarafından rekabet otoritelerine ihbar edilmesi için yapılan başvurular olarak tanımlanabilmektedir.

Kartellerle mücadeledeki diğer silah ise rekabet otoritelerinin kararlarının özel hukuktaki sonuçları; bir diğer ifade ile üç katına kadar tazminat talep edilebilmesidir. Üç katına kadar tazminat hükümleri, pişmanlık başvuruları gibi kartellerin ortaya çıkarılması adına kullanılacak doğrudan bir mücadele aracı olmamakla beraber; bu tazminat miktarlarının önemli rakamlara ulaşabilme potansiyeli nedeniyle kartel kurmayı düşünen teşebbüsler açısından önemli bir yıldırıcı güç olarak kartellerle mücadeleye hizmet etmektedir. Nitekim Avrupa Birliği Adalet Divanı (CJEU) da kartellerden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarının kartellerle mücadelede önemli bir yıldırıcı güç olduğunu vurgulamakta ve bu davaların Avrupa Birliği sınırları içinde etkin rekabetin korunmasına kayda değer katkı yaptığını belirtmektedir[1].  

Avrupa Komisyonu tarafından kartellerle mücadele anlamında büyük önem verilen pişmanlık başvuruları sonucu açılan soruşturmaların sayısı, neredeyse Avrupa Komisyonu tarafından hâlihazırda yürütülmekte olan soruşturmalar içinde yarıya yakın bir seviyeye yükselmiştir. Soruşturmalar açısından bu denli yüksek bir oranda pişmanlık başvurularına dayanılmış olması çeşitli eleştirileri de beraberinde getirmektedir. Bu eleştirilerden en göze çarpanı ise Avrupa Komisyonu hakkında ileri sürülen “nasıl olsa pişmanlık başvuruları yoluyla geliyor, benim kartelleri aramama gerek yok” şeklinde özetlenebilecek mesleki tembellik eleştirileridir.

Rekabet otoritelerinin ihlal kararı vermesini müteakip açılan tazminat davalarına ilişkin olarak özellikle İngiltere, Almanya ve Hollanda uygulamasında önemli ve hızlı biçimde gelişmeler yaşanmakta ve bu üç ülkede tazminat davalarına ilişkin olarak ortaya konan (ya da konacak) ilkeler bir bütün olarak diğer Avrupa Birliği üyelerine de örnek teşkil etmektedir. Diğer taraftan tazminat davaları hususunda yaşanan bu hızlı gelişmeler, hiç de hesapta olmayan ve giderek artan bir biçimde pişmanlık başvuruları rejimini tehdit eder hale gelmiştir.

Yapılan pişmanlık başvuruları ile rekabet otoritelerinden para cezalarından tam ya da kısmi muafiyet talep edilmekte ve bu çerçevede bahse konu rekabet otoritelerine çeşitli bilgi ve belgeler sunulmaktadır. Bu belgeler, bahse konu kartel ile ilgili olmakla beraber, genellikle pişmanlık başvurusu yapan teşebbüsle ilgili daha detaylı bilgiler içermesi kaçınılmazdır.  

Rekabet otoritelerince verilecek bir ihlal kararını takiben açılacak tazminat davalarında davacıların pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlaması ve şekilde pişmanlık başvurusu sahibi teşebbüs hakkında çok daha detaylı bilgi ve belgelere ulaşması, pişmanlık başvurusu yapan teşebbüslerin tazminat davası sürecinde diğer kartel mensuplarına göre daha dezavantajlı bir konuma gelmesi riskini doğurmaktadır.

Bu riski göz önüne olan rasyonel bir ihbarcının, yapacağı pişmanlık başvurusu kapsamında sunacağı bilgi ve belgelere ileride sağlanacak bir erişim nedeniyle maruz kalacağı muhtemel tazminat riski ve miktarıyla, bahse konu pişmanlık başvurusu sonucu ilgili rekabet otoritesince verilecek (olası) idari para cezasından alacağı kısmi ya da tam muafiyetin parasal değerini kıyaslaması ve ancak ikincisi ilkinden büyükse bu başvuruyu yapmayı tercih etmesi en doğal sonuçtur.

Aslında kartellerle mücadele iki ayrı ve etkili araç olarak işlev görmesi istenen bu iki mekanizma, davacıların pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlayıp ihbarcı şirket hakkında daha detaylı bilgilere ulaşması ve bunun da mahkemenin hükmedeceği olası tazminatın miktarını artırması nedeniyle, birbirini tamamlamak yerine birbiriyle çelişmeye başlamıştır. Bu çelişkinin ne kadar önemli olduğu ve pişmanlık başvurularını ne ölçüde etkileyebileceği, rekabet otoritelerinin verdiği kararların özel hukuk alanındaki sonuçlarının İngiltere, Hollanda ve Almanya haricinde diğer ülkelere de sıçraması ve Avrupa Birliği çapında yayılmasının ardından daha net biçimde ortaya çıkacaktır.

Tazminat davası açan davacıların pişmanlık başvurusu dosyalarına erişimi ile ilgili savaş yaklaşık 2 yıldır yoğun biçimde devam etmektedir. Bu savaş sürecinde, Avrupa Komisyonu, başvuru sahiplerinin mahremiyetini korumak ve pişmanlık başvurularının önünü kesmemek için başvuru dosyasına sınırlı erişim hakkını savunmakta; diğer taraftan, Avrupa Birliği üyesi ülkelerdeki mahkemeler de Şeffaflık Regülasyonu (Transparency Regulation, 1049/2001) hükümleri uyarınca Avrupa Komisyonu’nun dosyaya erişimi bu şekilde kısıtlama hakkının olmadığını ileri sürerek bu uygulamaya karşı çıkmaktadır.  Bütün bunlara tuz biber eken ise CJEU’nun Haziran 2011’de verdiği Pfleiderer[2] kararı olmuştur.

CJEU bu kararında, rekabet hukuku alanında etkin bir pişmanlık rejiminin sağlayacağı faydalar ile savunma hakkının kullanılması çerçevesinde dosyaya erişim hakkı arasında yaşanan çelişkinin ve bu çelişki çerçevesinde denge sağlamanın zor olduğuna işaret etmiş ve Avrupa Birliği çapında yeknesak bir çözüm getirmemiştir. Bunun yerine, “…erişim talepleri, her dosya bazında ayrı ayrı olmak üzere, tarafların çıkarları ve ilgili ülke kanunları başta olmak üzere tüm faktörler dikkate alınarak değerlendirilmelidir…”  şeklinde daha sonra literatüre “Pfleiderer Testi” olarak geçecek yorumu yaparak, bu konuda topu bir anlamda ülke rekabet otoriteleri ile Avrupa Komisyonu’na atmıştır.

Almanya’daki uygulamasına baktığımızda, Bonn Bölge Mahkemesi’nin 18.6.2012 tarihli ve pişmanlık başvurusuna erişim olmamalı bakış açısına sahip kararı karşımızda durmaktadır. Bahse konu karar bizzat bütün bu tantanaya sebep olan Pfleiderer’e ilişkin olup,  CJEU’nun emrettiği gibi Alman Kanunları, tarafların çıkarları ve diğer tüm faktörler dikkate alındıktan sonra, pişmanlık mekanizmasının kartellere mücadeledeki faydası ve bekası göz önüne alınarak, Bundeskartelamt’ın pişmanlık başvurusu dosyasına erişime izin vermediği kararı onanmıştır.

Bonn Bölge Mahkemesi kararının aksine, İngiliz Yüksek Mahkemesi, National Grid[3] dosyasında CJEU’nun Pfleiderer testini uyguladıktan sonra, pişmanlık başvurusu dosyasına davacının sınırlı da olsa erişmesine izin verilmesi şeklinde bir karar vermiştir.

Hollanda Rekabet Kurumu’nun, başvuru dosyasına erişime izin verilmesinin kartellerle mücadelede kullanılan pişmanlık rejimini sıkıntıya sokabileceği görüşünde olduğundan hareketle, dosyaya erişim konusunda Alman yaklaşımına yakın olduğu söylenebilir. Ancak, henüz Hollanda Yüksek Mahkemesi’ne Pfleiderer Testi uygulayabileceği ve konusu pişmanlık başvuru dosyasına erişim olan ya erişim olan bir dosya olmadığından, Hollanda Yüksek Mahkemesi’nin bu konudaki yorumu belirsizdir.

Bu bilgilerden hareketle, pişmanlık ve rekabet hukukunun özel hukuk alanında uygulanması hususunda diğer Birlik üyelerinin önünde giden Almanya ve İngiltere mahkemelerinin verdiği kararlarda dahi, CJEU’nun suya sabuna dokunmayan Pfledierer kararı nedeniyle, bir yeknesaklık yoktur. Buna benzer kararların yakın gelecekte Birlik üyesi diğer 25 ülkenin mahkemeleri tarafından alınacağını göz önüne alındığında, daha neler görürüz acaba diye sormaktan kendimi alamıyorum.

Bu çelişen yapının Türkiye’ye etkisi ne olur diye düşündüğümde, bu sorunun cevabının üç boyutlu olduğu sonucuna varıyorum. Bu boyutlardan ilki, Rekabet Kurulu kararlarının üç katına kadar tazminat istemiyle mahkemelere intikal ettirildiği çok az sayıda dosya bulunması ve bunun da Rekabet Kurulu kararlarının özel hukuk alanında uygulamasının istenilenden çok uzak olduğu gerçeğidir. Bir diğer ifade ile kartellerle mücadelede pişmanlık rejimi ile beraber özellikle yıldırıcılık anlamında çok önemli bir araç olan özel hukuk uygulamaları, maalesef istenildiği kadar aktif olarak kullanılmamakta ve bu da Rekabet Kurulu’nun kartellerle mücadelede sahip olduğu silahlardan birisini kullanamamasına neden olmaktadır. Ancak durum yine de umutsuz değildir. Nitekim basına yansıyan muhtelif sayıda teşebbüs birliği yetkililerinin beyanatlarına bakıldığında, bankacılık soruşturmasının Şubat ya da Mart 2013’te sonuçlanmasının ardından açılacak tazminat davaları ile bu hususta bir momentum yakalanacağı ve kaybedilen zamanın bir ölçüde telafi edilebileceği görülmektedir.

Konunun ikinci boyutu ise pişmanlık mekanizmasıdır. Her ne kadar pişmanlık başvurusunun yapıldığı dosya sayısı bakımından daha iyi durumda olsak da, pişmanlık mekanizmanın uygulamasının tam olarak oturması ve sürecin kurumsallaşması için hala bir miktar daha süreye ihtiyaç duyduğumuzu düşünüyorum.

Konunu üçüncü ve son boyutu ise bir pişmanlık başvurusuna ilişkin erişim talebinin Rekabet Kurulu kararı ile reddedilmesi ve bu kararın da Bölge İdare Mahkemesi’ne gittiği bir örneğin bulunmamasıdır. Dolayısıyla İngiltere ve Almanya’ya nazaran daha geriden gitmekle beraber, bu konu ileride karşımıza gelirse ne karar verebiliriz diye düşünmekte bir fayda olduğunu düşünüyorum. Benim tahminim, ileride pişmanlık dosyasına böyle bir erişim talebi geldiğinde Rekabet Kurulu’nun Alman yorumuna yakın bir görüş benimseyebileceği şeklinde olmakla beraber; rekabet hukukuna çok yabancı olan Bölge İdare Mahkemesi’nin bu konuda kendisine intikal eden bir başvuru olduğunda ne gibi bir karar verir işte onu kestiremiyorum.

Her ne olursa olsun, “pişmanlık başvurusu-ihlal tespiti-tazminat davası-pişmanlık başvurusu dosyasına erişim talebi-ret/kabul/kısmi kabul” eksenindeki ilk örnek kararın 2015 yılı sonuna kadar ortaya çıkabileceğini tahmin ediyorum.

Bir sonraki yazıda görüşmek üzere…

 



[1] Case C-453/99, Courage v Crehana, Paragraf 27.
[2] Case C-360/09, Pfleiderer AG v Bundeskartelamt.
[3] National Grid Electricity Transmission PLC v ABB Ltd & Others (2012) AII ER (D) 92.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönderme