Rekabet otoriteleri
açısından kartellerle mücadelede kullanılabilecek iki önemli silah
bulunmaktadır: Pişmanlık başvuruları ve üç katına kadar tazminat hükümleri. Bu
iki silahtan ilki yani pişmanlık başvuruları, rekabet otoritelerince henüz bilinmeyen
ya da ortaya çıkarılması çok zor olan kartellerin, bizzat o karteli kuran
teşebbüslerden biri veya bir kaçı tarafından rekabet otoritelerine ihbar
edilmesi için yapılan başvurular olarak tanımlanabilmektedir.
Kartellerle
mücadeledeki diğer silah ise rekabet otoritelerinin kararlarının özel hukuktaki
sonuçları; bir diğer ifade ile üç katına kadar tazminat talep edilebilmesidir. Üç
katına kadar tazminat hükümleri, pişmanlık başvuruları gibi kartellerin ortaya
çıkarılması adına kullanılacak doğrudan bir mücadele aracı olmamakla beraber;
bu tazminat miktarlarının önemli rakamlara ulaşabilme potansiyeli nedeniyle
kartel kurmayı düşünen teşebbüsler açısından önemli bir yıldırıcı güç olarak
kartellerle mücadeleye hizmet etmektedir. Nitekim Avrupa Birliği Adalet Divanı
(CJEU) da kartellerden zarar görenlerin açacağı tazminat davalarının
kartellerle mücadelede önemli bir yıldırıcı güç olduğunu vurgulamakta ve bu
davaların Avrupa Birliği sınırları içinde etkin rekabetin korunmasına kayda
değer katkı yaptığını belirtmektedir[1].
Avrupa Komisyonu
tarafından kartellerle mücadele anlamında büyük önem verilen pişmanlık
başvuruları sonucu açılan soruşturmaların sayısı, neredeyse Avrupa Komisyonu
tarafından hâlihazırda yürütülmekte olan soruşturmalar içinde yarıya yakın bir
seviyeye yükselmiştir. Soruşturmalar açısından bu denli yüksek bir oranda
pişmanlık başvurularına dayanılmış olması çeşitli eleştirileri de beraberinde getirmektedir.
Bu eleştirilerden en göze çarpanı ise Avrupa Komisyonu hakkında ileri sürülen “nasıl
olsa pişmanlık başvuruları yoluyla geliyor, benim kartelleri aramama gerek yok”
şeklinde özetlenebilecek mesleki tembellik eleştirileridir.
Rekabet otoritelerinin
ihlal kararı vermesini müteakip açılan tazminat davalarına ilişkin olarak
özellikle İngiltere, Almanya ve Hollanda uygulamasında önemli ve hızlı biçimde gelişmeler
yaşanmakta ve bu üç ülkede tazminat davalarına ilişkin olarak ortaya konan (ya
da konacak) ilkeler bir bütün olarak diğer Avrupa Birliği üyelerine de örnek
teşkil etmektedir. Diğer taraftan tazminat davaları hususunda yaşanan bu hızlı
gelişmeler, hiç de hesapta olmayan ve giderek artan bir biçimde pişmanlık
başvuruları rejimini tehdit eder hale gelmiştir.
Yapılan pişmanlık
başvuruları ile rekabet otoritelerinden para cezalarından tam ya da kısmi
muafiyet talep edilmekte ve bu çerçevede bahse konu rekabet otoritelerine
çeşitli bilgi ve belgeler sunulmaktadır. Bu belgeler, bahse konu kartel ile
ilgili olmakla beraber, genellikle pişmanlık başvurusu yapan teşebbüsle ilgili
daha detaylı bilgiler içermesi kaçınılmazdır.
Rekabet otoritelerince
verilecek bir ihlal kararını takiben açılacak tazminat davalarında davacıların
pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlaması ve şekilde pişmanlık başvurusu
sahibi teşebbüs hakkında çok daha detaylı bilgi ve belgelere ulaşması, pişmanlık
başvurusu yapan teşebbüslerin tazminat davası sürecinde diğer kartel
mensuplarına göre daha dezavantajlı bir konuma gelmesi riskini doğurmaktadır.
Bu riski göz önüne olan
rasyonel bir ihbarcının, yapacağı pişmanlık başvurusu kapsamında sunacağı bilgi
ve belgelere ileride sağlanacak bir erişim nedeniyle maruz kalacağı muhtemel
tazminat riski ve miktarıyla, bahse konu pişmanlık başvurusu sonucu ilgili
rekabet otoritesince verilecek (olası) idari para cezasından alacağı kısmi ya
da tam muafiyetin parasal değerini kıyaslaması ve ancak ikincisi ilkinden
büyükse bu başvuruyu yapmayı tercih etmesi en doğal sonuçtur.
Aslında kartellerle
mücadele iki ayrı ve etkili araç olarak işlev görmesi istenen bu iki mekanizma,
davacıların pişmanlık başvurusu dosyasına erişim sağlayıp ihbarcı şirket
hakkında daha detaylı bilgilere ulaşması ve bunun da mahkemenin hükmedeceği olası
tazminatın miktarını artırması nedeniyle, birbirini tamamlamak yerine birbiriyle
çelişmeye başlamıştır. Bu çelişkinin ne kadar önemli olduğu ve pişmanlık
başvurularını ne ölçüde etkileyebileceği, rekabet otoritelerinin verdiği
kararların özel hukuk alanındaki sonuçlarının İngiltere, Hollanda ve Almanya
haricinde diğer ülkelere de sıçraması ve Avrupa Birliği çapında yayılmasının
ardından daha net biçimde ortaya çıkacaktır.
Tazminat davası açan
davacıların pişmanlık başvurusu dosyalarına erişimi ile ilgili savaş yaklaşık 2
yıldır yoğun biçimde devam etmektedir. Bu savaş sürecinde, Avrupa Komisyonu,
başvuru sahiplerinin mahremiyetini korumak ve pişmanlık başvurularının önünü
kesmemek için başvuru dosyasına sınırlı erişim hakkını savunmakta; diğer
taraftan, Avrupa Birliği üyesi ülkelerdeki mahkemeler de Şeffaflık Regülasyonu (Transparency
Regulation, 1049/2001) hükümleri uyarınca Avrupa Komisyonu’nun dosyaya erişimi bu
şekilde kısıtlama hakkının olmadığını ileri sürerek bu uygulamaya karşı
çıkmaktadır. Bütün bunlara tuz biber
eken ise CJEU’nun Haziran 2011’de verdiği Pfleiderer[2] kararı
olmuştur.
CJEU bu kararında, rekabet
hukuku alanında etkin bir pişmanlık rejiminin sağlayacağı faydalar ile savunma
hakkının kullanılması çerçevesinde dosyaya erişim hakkı arasında yaşanan
çelişkinin ve bu çelişki çerçevesinde denge sağlamanın zor olduğuna işaret
etmiş ve Avrupa Birliği çapında yeknesak bir çözüm getirmemiştir. Bunun yerine,
“…erişim talepleri, her dosya bazında ayrı ayrı olmak üzere, tarafların
çıkarları ve ilgili ülke kanunları başta olmak üzere tüm faktörler dikkate
alınarak değerlendirilmelidir…” şeklinde
daha sonra literatüre “Pfleiderer Testi” olarak geçecek yorumu yaparak, bu
konuda topu bir anlamda ülke rekabet otoriteleri ile Avrupa Komisyonu’na
atmıştır.
Almanya’daki uygulamasına
baktığımızda, Bonn Bölge Mahkemesi’nin 18.6.2012 tarihli ve pişmanlık
başvurusuna erişim olmamalı bakış açısına sahip kararı karşımızda durmaktadır.
Bahse konu karar bizzat bütün bu tantanaya sebep olan Pfleiderer’e ilişkin
olup, CJEU’nun emrettiği gibi Alman
Kanunları, tarafların çıkarları ve diğer tüm faktörler dikkate alındıktan sonra,
pişmanlık mekanizmasının kartellere mücadeledeki faydası ve bekası göz önüne
alınarak, Bundeskartelamt’ın pişmanlık başvurusu dosyasına erişime izin
vermediği kararı onanmıştır.
Bonn Bölge Mahkemesi
kararının aksine, İngiliz Yüksek Mahkemesi, National
Grid[3]
dosyasında CJEU’nun Pfleiderer testini uyguladıktan sonra, pişmanlık başvurusu
dosyasına davacının sınırlı da olsa erişmesine izin verilmesi şeklinde bir
karar vermiştir.
Hollanda Rekabet Kurumu’nun,
başvuru dosyasına erişime izin verilmesinin kartellerle mücadelede kullanılan
pişmanlık rejimini sıkıntıya sokabileceği görüşünde olduğundan hareketle,
dosyaya erişim konusunda Alman yaklaşımına yakın olduğu söylenebilir. Ancak,
henüz Hollanda Yüksek Mahkemesi’ne Pfleiderer Testi uygulayabileceği ve konusu
pişmanlık başvuru dosyasına erişim olan ya erişim olan bir dosya olmadığından, Hollanda
Yüksek Mahkemesi’nin bu konudaki yorumu belirsizdir.
Bu bilgilerden
hareketle, pişmanlık ve rekabet hukukunun özel hukuk alanında uygulanması
hususunda diğer Birlik üyelerinin önünde giden Almanya ve İngiltere mahkemelerinin
verdiği kararlarda dahi, CJEU’nun suya sabuna dokunmayan Pfledierer kararı
nedeniyle, bir yeknesaklık yoktur. Buna benzer kararların yakın gelecekte Birlik
üyesi diğer 25 ülkenin mahkemeleri tarafından alınacağını göz önüne alındığında,
daha neler görürüz acaba diye sormaktan kendimi alamıyorum.
Bu çelişen yapının
Türkiye’ye etkisi ne olur diye düşündüğümde, bu sorunun cevabının üç boyutlu
olduğu sonucuna varıyorum. Bu boyutlardan ilki, Rekabet Kurulu kararlarının üç
katına kadar tazminat istemiyle mahkemelere intikal ettirildiği çok az sayıda
dosya bulunması ve bunun da Rekabet Kurulu kararlarının özel hukuk alanında
uygulamasının istenilenden çok uzak olduğu gerçeğidir. Bir diğer ifade ile kartellerle
mücadelede pişmanlık rejimi ile beraber özellikle yıldırıcılık anlamında çok
önemli bir araç olan özel hukuk uygulamaları, maalesef istenildiği kadar aktif
olarak kullanılmamakta ve bu da Rekabet Kurulu’nun kartellerle mücadelede sahip
olduğu silahlardan birisini kullanamamasına neden olmaktadır. Ancak durum yine
de umutsuz değildir. Nitekim basına yansıyan muhtelif sayıda teşebbüs birliği
yetkililerinin beyanatlarına bakıldığında, bankacılık soruşturmasının Şubat ya
da Mart 2013’te sonuçlanmasının ardından açılacak tazminat davaları ile bu
hususta bir momentum yakalanacağı ve kaybedilen zamanın bir ölçüde telafi edilebileceği
görülmektedir.
Konunun ikinci boyutu
ise pişmanlık mekanizmasıdır. Her ne kadar pişmanlık başvurusunun yapıldığı
dosya sayısı bakımından daha iyi durumda olsak da, pişmanlık mekanizmanın uygulamasının
tam olarak oturması ve sürecin kurumsallaşması için hala bir miktar daha süreye
ihtiyaç duyduğumuzu düşünüyorum.
Konunu üçüncü ve son
boyutu ise bir pişmanlık başvurusuna ilişkin erişim talebinin Rekabet Kurulu
kararı ile reddedilmesi ve bu kararın da Bölge İdare Mahkemesi’ne gittiği bir
örneğin bulunmamasıdır. Dolayısıyla İngiltere ve Almanya’ya nazaran daha
geriden gitmekle beraber, bu konu ileride karşımıza gelirse ne karar
verebiliriz diye düşünmekte bir fayda olduğunu düşünüyorum. Benim tahminim, ileride
pişmanlık dosyasına böyle bir erişim talebi geldiğinde Rekabet Kurulu’nun Alman
yorumuna yakın bir görüş benimseyebileceği şeklinde olmakla beraber; rekabet
hukukuna çok yabancı olan Bölge İdare Mahkemesi’nin bu konuda kendisine intikal
eden bir başvuru olduğunda ne gibi bir karar verir işte onu kestiremiyorum.
Her ne olursa olsun, “pişmanlık
başvurusu-ihlal tespiti-tazminat davası-pişmanlık başvurusu dosyasına erişim
talebi-ret/kabul/kısmi kabul” eksenindeki ilk örnek kararın 2015 yılı sonuna kadar
ortaya çıkabileceğini tahmin ediyorum.
Bir sonraki yazıda
görüşmek üzere…
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder