Yerinde İncelemeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Aykırı mı?

Herkese Merhabalar,

Rekabet Kurumunda görev yaptığım süre içinde gerçekleştirdiğimiz yerinde incelemelerde veyahut dosyaların Danıştay’daki temyiz sürecinde yazdığımız savunmalarda karşılaştığım konulardan en popüler olanlarından birisi de Rekabet Uzmanları tarafından yapılan yerinde incelemelerin Anayasaya, çeşitli kanunlara ve nihayetinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS) aykırı olduğu yönünde yapılmış olan itirazlardır.

Bildiğim kadarıyla bugüne kadar Türkiye’de yerinde inceleme sürecinin AİHS’ye, Anayasaya veya başkaca kanunlara aykırı olduğu yönünde bir karar bulunmamaktadır. Ancak sizlerle bu yazımda paylaşacağım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) 2.4.2015 tarihli kararının, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen yerinde inceleme uygulamasının geleceği açısından da önemli tespitler içerdiğini düşünmekteyim.

Bahse konu karar, Fransız Rekabet Otoritesi’nin (FRO) 5.10.2007 tarihinde “Paris tribunal de grande instance” (Paris Yüksek Mahkemesi) hakiminden (“e juge des libertés et de la detention”) alınan yerinde inceleme izni ile Vinci Construction ve GMT genie civil and services adlı teşebbüslerde (Davacılar)  23.10.2007 tarihinde yapılan yerinde incelemelerin AİHS’ye aykırı olduğu iddiası üzerine, AİHM’nin 7 hakimden oluşan dairesi tarafından oy birliği ile verilen “evet aykırılık vardır” şeklindeki karardır. Kararın 2.7.2015 tarihinde kadar FRO veya Davacılar tarafından AİHM Büyük Dairesi nezdinde temyiz edilmesi mümkün olmakla beraber bu yazıyı yazdığım tarihe kadar bu yönde bir temyizin yapılıp yapılmadığı konusunda bir bilgiye ulaşılamamıştır.

Paris Yüksek Mahkemesi hakimi tarafından verilen izne istinaden FRO tarafından Davacılar nezdinde 23.10.2007 tarihinde yerinde inceleme yapılmış ve sonucunda bir çok belge, dijital dosyalar ve belirli çalışanların şirket Outlook’unda bulunan e-mail hesaplarının tamamı alınmıştır. 

Bunun üzerine Davacılar, FRO’ya yerinde inceleme yetkisi veren mahkeme nezdinde itirazda bulunmuş ve yapılan yerinde inceleme neticesinde alınan binlerce elektronik dokümanın ve e-mail’in herhangi bir ayrım gözetilmeden, çok geniş biçimde alındığı ve alınan bahse konu dokümanların büyük bölümünün yerinde incelemenin konusuyla alakalı olmayan veya avukat-müvekkil gizliliği çerçevesinde yapılan veya ilgili kişilerin kendi şahsi belgeleri olduğunu iddia etmiştir. Buna ilaveten, Davacılar, yerinde inceleme sonucu alınan belgelerin detaylı bir dökümünün de kendilerine verilmediği ileri sürerek yerinde incelemenin bu nedenlerle kanuna aykırı olduğunu iddia etmiştir.

FRO tarafından mahkemeye gönderilen savunmada, yapılan yerinde incelemenin Paris Yüksek Mahkemesi hakiminden alınan izin ile ve Fransız Rekabet Kanunu başta olmak üzere yürürlükte kanunlara uygun biçimde yapıldığı ve yerinde inceleme sonucunda Davacılara alınan belgelerin kopyasının ve detaylı dökümün verildiği belirtilmiştir.

Paris Yüksek Mahkemesi’nin 2.9.2008 ve 9.9.2008 tarihlerinde verdiği iki kararda, Davacıların iddiaları reddedilmiş ve yapılan yerinde incelemenin Fransız Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu, Rekabet Kanunu uygun biçimde yapıldığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

Bahse konu iki karar Davacılar tarafından temyiz edilmiş, ancak temyiz mahkemesinin 8.4.2010 tarihli kararı ile Davacıların talepleri benzer gerekçelerle reddedilmiştir.

Bunun üzerine Davacılar, 7.10.2010 tarihinde AİHM’ye başvurmuş ve FRO’nun yerinde incelemesinin AİHS’nin 6. (Adil yargılanma hakkı), 8. (Özel hayatın ve aile hayatının korunması) ve 13. (Etkili başvuru hakkı) maddelerinin ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

AİHM’nin ilgili dairesince yapılan incelemelerde, 6. ve 13. madde kapsamındaki itirazlar yerinde görülmemiştir. Buna karşın, AİHM tarafından “Özel hayatın ve aile hayatının korunmasını” düzenleyen 8. madde kapsamında detaylı bir değerlendirme yapılmış ve aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır:

•  FRO tarafından yapılan yerinde inceleme yapılması ve o kapsamda elektronik belgeler ya da e-mail dökümleri alınması işleminin, Fransız Kanunlarına ve AİHS’nin “...Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir...” şeklinde düzenlenmiş 8 (2). Maddesinde sayılan “ülkenin ekonomik refahı” ve “suç işlenmesinin önlenmesi” ilkeleri çerçevesinde AİHS’ye uygun olduğu kararı verilmiştir.
• Bu incelemenin ardından Mahkeme, FRO tarafından Davacılar nezdinde yapılan yerinde inceleme işlemini, FRO’nun amacına ulaşırken mezkur maddede geçen “ölçülülük” ilkesine uygun davranıp davranmadığını incelemiştir.
• Mahkeme, FRO’nun yerinde inceleme işlemini ve yerinde inceleme sürecinde çeşitli belgelerin alınmasını, Fransız mevzuatında ölçülülük ilkesini temin edecek düzenlemeler bulunması, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi çerçevesinde alınması, işlemin Fransız mevzuatına uygun biçimde yaılması ve alınan belgelerin bir kopyası ve dökümünün Davacılara verilmesi  nedeniyle, Davacıların “incelemenin kapsamının çok geniş olması” ve “herhangi bir ayrım gözetmeden ilgili ilgisiz her şey alınmıştır” iddialarını kabul etmeyerek FRO’nun incelemesini AİHS’ye aykırı bulmamıştır.
• Buna karşın, Mahkeme, Davacıların, alınan belgelerin yerinde inceleme yetkisi kapsamında alınıp alınmadığını yerinde inceleme esnasında incelemeyi yapan FRO yetkilileri ile tartışamadığını; bu nedenle, alınan belgelerin bazılarının incelemenin konusuyla ilgili olmadığı, bazılarının inceleme yapılan kişilerin özel hayatıyla ilgili olduğu ya da bazılarının da kanunla koruma altına alınmış avukat-müvekkil yazışmaları gizliliğine dahil belgeler olduğu şeklindeki itirazların yerinde inceleme esnasında gündeme getirilemediğini tespit etmiştir. 
• Bu tespite ilaveten, Mahkeme, Davacıların en azından yerinde incelemeden sonra alınan belgelerin yerinde inceleme yetki belgesindeki konu kapsamında olup olmadığı hususunu denetleyebilme hakkı olması gerektiği belirtmiştir.
• Mahkeme, FRO yetkililerine yerinde inceleme esnasında itiraz edemeyen veya sonrasında belgelerin uygunluğunu denetleyemeyen Davacıların, bu itirazlarını dile getirmek için Paris Yüksek Mahkemesine de başvurma hakkı bulunduğunu tespit etmiştir.
• Kaldı ki bu yetki, Davacılar tarafından süreç içinde kullanılmış olmakla beraber, AİHM, Paris Yüksek Mahkemesi’nin yapılan itiraz üzerine yerinde inceleme sürecini sadece usul bakımından değerlendirdiği ancak alınan belgelerin yetki belgesinde çizilen çerçeve içinde olup olmadığını esastan değerlendirilmediğini tespit etmiştir. 
• Mahkeme, yerinde inceleme sürecine karşı yapılacak bir itiraz kapsamında, AİHS’nin 8 (2). maddesi uyarınca, itirazı değerlendirmekle görevli Hakimin alınan belgelerin esasına ilişkin bir değerlendirme yapmak durumunda olduğunu ve herhangi bir şekilde özel hayat, avukat-müvekkil gizliliği veyahut konuyla ilgili olmayan belgeler olması durumunda, yapılacak esastan inceleme ile ilgili belgelerin tespit edilmesi ve davacılara iade edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.Bu tespit ışığında, FRO tarafından yapılan Davacılar nezdinde yapılan yerinde incelemenin ve bu kapsamda alınan belgelerin, AİHS’nin 8 (2). maddesinde belirtilen ölçülülük ilkesine aykırı olduğuna ve bu nedenle Fransa’nın Davacılara 15.000 Euro tazminat ödemesine oy birliği ile karar vermiştir.

Kararda bahsi geçen ve AİHS’ye aykırı bulunan hususları Türk Rekabet Mevzuatı çerçevesinde yapılan yerinde incelemeler için değerlendirdiğimizde şu sorular karşımıza çıkmaktadır: Yerinde inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgeleri Rekabet Uzmanları ile beraber inceleyebiliyor mu? Yerinde inceleme esnasında teşebbüsler alınan belgelerin konusunun yetki belgesinde çizilen çerçeve içinde olup olmadığı konusundaki itirazlarını ne ölçüde dile getirebiliyor? Bu itirazlar yerinde inceleme sürecinde dikkate alınıyor mu? Eğer dikkate alınıyorsa, bu itirazla tutanağa mı geçiyor? Eğer alınmıyorsa teşebbüsler bu yöndeki itirazlarını dile getirdiklerini ancak dikkate alınmadığını nasıl ispatlıyor? Bir soruşturma veya ön araştırma kapsamında yapılan yerinde incelemeden hemen sonra, AİHM’nin kararında belirttiği gibi, teşebbüslerin Ankara’ya gidip kendilerinden alınan belgelerden bazılarının çeşitli sebeplerle kapsam dışı tutulması gerektiğini tartışıp bu konuda bir mesafe kat edebiliyor mu yoksa incelemede ne alındıysa o belgeler aynen dosyada kalmaya davam mı ediyor?? Bu aşamaya kadar herhangi bir sonuç elde edemeyen teşebbüsler, alınan belgelerin niteliğine itiraz etmek için Bölge İdare mahkemesine başvurabiliyor mu? Eğer başvuramıyorsa bu durum AİHS’nin 6. Maddesinin ihlali sayılabilir mi? Eğer böyle bir imkan var ise, Bölge İdare mahkemesi, Paris Yüksek Mahkemesi gibi sadece usul kurallarına uyum incelemesi mi yapıyor yoksa AİHM’nin belirttiği gibi bütün belgeleri esastan inceleyip ilgisiz olanları taraflara iade mi ediyor? Eğer böyle bir durum söz konusu değilse, teşebbüsler bu itirazı ve ilgili AİHM kararını ileri sürerek kendileri hakkındaki kararları Bölge İdare Mahkemeleri ya da Danıştay nezdinde bozdurabilme imkanına sahip midir?

Yukardaki soruların cevaplarının, önümüzdeki dönemde Türkiye’deki yerinde inceleme süreçlerinde belirli değişiklikler yapılmasına neden olabilecek kadar önemli olduğunu düşünüyorum. Yerinde incelemeye ilişkin AİHM kararının Türkiye’deki yansımalarının (şayet olacaksa) neler olacağını ve bir bozma nedeni olarak kabul edilip edilmeyeceğini hep beraber önümüzdeki dönemde göreceğiz.

Tekrar görüşmek üzere...

Rekabet Uyumda Bir Marka: AU Optronics

Herkese Merhabalar,

2012 yılının rekabet uyum dünyası açısından en ilginç davalarından birisi Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD) sonuçlanan AU Optronics (AUO) davasıdır. Bu dava, AUO’ya verilen para cezası ile çalışanlarına verilen hapis cezalarında yapılacak indirimi karşılığı mahkeme zoru ile bir teşebbüse en az 3 yıl süre ile rekabet uyumdan sorumlu bir kişiyi işe alma ve bir rekabet uyum programı yürütme zorunluluğu getirilen ilk davadır.

Bu davadan sonra, örneğin 2014 yılında,  federal mahkemeler tarafından 162 adet dosya sonuçlandırılmış  ve bunlardan 113 adedi için (%70) mahkemeler ilgili teşebbüslere en az bir ay en çok beş yıllık süreyle “şartlı indirim” koşulları empoze etmiştir. Bahse konu 113 adet dosyadan 45 adedinde yani yaklaşık % 28’lik kısımda rekabet uyuma ilişkin “şartlı indirim” koşulları gündeme gelmiştir. Dolayısıyla rekabet uyumun mahkeme zoru ile teşebbüslere empoze edilmesi hususu ABD’de önemli bir ivme kazanmıştır. Ancak dönüp Avrupa’ya baktığımızda buna benzer bir uygulamanın önerildiği bir Avrupa Komisyonu veyahut yerel Rekabet Otoritesi kararı olmadığı için Avrupa Birliği nezdindeki veyahut yerel nitelikteki mahkemelerin ilgili konu hakkındaki görüşleri bilinmemektedir.

Bu davanın tekrardan gündeme gelme nedeni ise AUO’nun sahip olduğu ilklere bir ilk daha eklemesi ve mahkeme tarafından şirket nezdinde görevlendirilen “şartlı indirim” gözetmeni Michael McFarland’ın Kaliforniya Federal Mahkemesine yazdığı rapordur.

Michael McFarland’ın geçtiğimiz salı günü Mahkemeye ulaşan raporunda, AUO’nun 19 Mart 2015 tarihinde yarı zamanlı bir uzman işe aldığını ancak bu kişinin mahkemenin öngördüğü şekilde rekabet uyum programı oluşturabilmek için gereken zamanı ve uğraşıyı göstermediği belirtilmiştir. Bu nedenle, bahse konu raporda, AUO’nun tam zamanlı bir rekabet uyum sorumlusu işe almadığı, rekabet uyum programını başlatmadığı ve kendileri hakkında DOJ tarafından verilen karardaki riskleri ortadan kaldıracak adımlar atmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bir başka ifade ile AUO, kendisine rekabet hukuku alanında türünün ilk örneği olarak sunulan rekabet uyum sorumlusu işe alma ve rekabet uyum programı yürütme şartını yerine getirmeyerek yine bir ilke imza atmış ve (bireysel örnekleri çok yaygın olmakla birlikte) kurumsal olarak “şartlı indirim” şartlarını ihlal eden ilk şirket olarak tarihe geçmiştir.

Bu ihlal nedeniyle AUO’nun ceza indirim imkanını kaybetme ve ilave hapis cezaları yanında ödediği 500.000 USD para cezasına ilave cezalar ödemek durumunda kalma riski ortaya çıkmıştır. Kaliforniya Federal Mahkemesi’nin 13 Nisan 2015 tarihinde yapacağı oturumla AUO’nun bu ihlali hakkında karar vermesi beklenmektedir.

Görüşmek üzere...

DLP KULLANIMI VE REKABET UYUM PROGRAMLARI

Herkese Merhabalar,

Dijital verilerin güvenliği günümüzde çoğu şirket için en öncelikli konulardan birisi haline gelmiştir. Internet kullanımının ve internetten yapılan işlemlerin hacminin artması, hem Avrupa’da hem de Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD) T.J. Maxx ve Home Depot gibi çeşitli bilgi güvenliği ihlali durumlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Şirket içinde bulunan kıymetli bilgilerin şirket dışına aktarılmasını engelleyen firewall, intrusion detection systems (IDS) ve IPS benzeri birçok program ve yöntem bulunmaktadır. Bunlardan son dönemde popüler olanlarından birisi de Symantec firmasının ürettiği Data Loss Prevention (DLP) programıdır. DLP, bir şirketin sahip olduğu network üzerinde yer alan bilginin (Word, Excel, Powerpoint, PDF vb. formatta) görünür hale getirilip korunmasını sağlayan teknoloji olarak tanımlanmaktadır.

Bir başka ifade ile DLP, bir şirket için değerli olan bilginin önceden tanımlanarak politikalar vasıtasıyla DLP programına yüklenmesi sonucu görünür hale gelen kıymetli bilgilerin (ticari sırlar, faydalı model, dizayn, çizim, finansal bilgilerin, müşteri bilgilerinin, TC kimlik numaralarının, kredi kartı bilgilerinin  vb.) şirket içinden dışarıya veya şirket dışından içeri doğru yapılacak müdahaleler ile yasa dışı olarak kullanılmasını engellemek üzere tasarlanmış bir programdır.  Bu bağlamda DLP, halka açık veya kapalı, tüm mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren şirketler için farklı veri güvenliği ihtiyaçlarına cevap verebilecek nitelikte bir programdır.

Bu faydalı programı bizim için farklı yapan husus, DLP’nin Türkiye’de ve de belki Avrupa’da ilk defa Anadolu Efes bünyesinde uygulanmakta olan rekabet uyum programı çerçevesinde çok detaylı biçimde yaklaşık 300’e yakın politika kombinasyonu ile rekabet hukuku alanında kullanılması olmuştur.

Anadolu Efes bünyesinde yürütülmekte olan rekabet uyum programının en önemli modüllerinden birisi “monitoring”dir. Rekabet uyum programı çerçevesinde Anadolu Efes bünyesinde yaklaşık 2.500 kişiye her yıl düzenli olarak verilen rekabet eğitimlerinin etkinliğinin ölçülebilmesi adına, yine her yıl yaklaşık 100’e yakın habersiz denetim yapılmaktadır. Ancak yapılan bu habersiz denetimler sadece o anın fotoğrafını çekmekte, denetim bitirildikten sonraki günler açısından çalışanların farkındalığını artırmak dışında herhangi bir özelliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla bir rekabet uyum programı uygulayıcısı açısından iki habersiz denetim zamanı arasında bir belirsizlik dönemi ortaya çıkması söz konusu olmaktadır. Bu belirsizliğin her ne kadar düzenli eğitim, düzenli iletişim ve üst yönetimin çalışanlarına rekabet uyumun önemini belirten telkinleri ile azaltılması mümkün olsa da, ortada tam olarak yok edilemeyen bir riskin olduğu da bir gerçektir.

Ortaya çıkan bu ihtiyacın tespit edilmesinin ardından 2014 yılı başında ABD ve Avrupa merkezli farklı yazılım firmaları ile temas edilmiş, birkaç adet deneme kurulumu yaptırılmış ancak söz konusu programlar hem sistemsel performans hem de istenene cevap verebilme kapasitesi bakımından yeterli görülmemiştir. Daha sonra Symantec firması ile temas kurulmuş, hayal ettiğimiz programın nasıl olması gerektiği ve programdan beklentilerin ne olduğu kendilerine aktarılmıştır. Bunun üzerine DLP programının denenmesine karar verilmiştir.

DLP 2015 yılı başından itibaren deneme amaçlı olarak sınırlı sayıda şirket personeline yüklenmiştir. Daha önce de bahsedildiği gibi 4 yılı aşkın süredir rekabet uyum programı çerçevesinde oluşan know-how yardımı ile yaklaşık 300 civarında politika oluşturulmuş ve program aktif olarak kullanılmaya başlanmıştır.

Program bünyesinde rekabet hukuku bünyesinde yapılabilecek temel olarak üç fonksiyon bulunmaktadır:

• Politikalar doğrultusunda iletişimin engellenmesi ("Block")
• Politikalar doğrultusunda iletişimin sorgulanması ("User Cancel")
• Rekabet hukuku açısından hassas verilerin işaretlenip (fiyat listeleri, pazarlama planları,       lojistik planlar, bütçeler vb.) bu verilere kimin eriştiğinin veya bu verilerin hareket ettirilip ettirilmediğinin kontrolü.

Bloklama özelliği, belirlenen politikaları içeren bir email’in veya onun ekine konulacak bir dosyanın gönderilmesinin veya başka yere kopyalanmasının veyahut print edilmek istenmesinin veyahut belirlenen politikaları içeren bir belge taşıyan bir harici diskin takılarak bilgisayara kopyalama yapılmak istenmesinin tamamen önüne geçmekte ve işlemi kesmektedir.

“User Cancel” ise önceki paragrafta sayılan şeylerin aynısını yapmakta ancak işlemi kesmek yerine kullanıcının karşısına bir uyarı kutucuğu çıkararak kendisine sorular sorulabilmesine imkan vermektedir. Bu yolla, kullanıcıların işaretlediği şıklar sayesinde eğitim eksiği olan ya da ilgili konu hakkında bilgisi olmayan kişiler direk sistem tarafından Rekabet Uyum Müdürlüğüne raporlanmaktadır. Bu şekilde problemler hem gerçek zamanlı takip edilmekte hem de kısa sürede kullanıcının ihtiyaçlarına uygun olarak (tailor-made) giderilebilmektedir.

Bu sayılanlar dışında DLP’nin rekabet hukuku alanında birçok farklı kullanım şeklinin daha bulunması oldukça muhtemeldir. DLP programı, rekabet uyum programları kapsamında rekabet uyumdan sorumlu kişilere destek olabilecek ve çalışan farkındalığını kısa sürede artırabilecek nitelikte olan ve potansiyeli henüz % 100 kullanılamayan bir programdır.

Şuana kadar ki tecrübeler ışığında DLP uygulaması bakımından iki konunun önemli olduğu tespit edilmiştir:

• DLP’nin varlığı nedeniyle çalışanların rehavete kapılması ve “…nasıl olsa her şeyi DLP kontrol ediyor benim kullandığım yazışma dilime dikkat etmeme gerek kalmadı…” düşüncesinin ortaya çıkmasıdır. Bu nedenle, verilecek rekabet hukuku eğitimlerinde mutlaka DLP’nin sadece bir destek aracı olduğu, bunun dışında rekabet uyum konusundaki asıl sorumluların her zaman çalışanların kendi olduğu mutlaka vurgulanmalıdır.
• Programın politikalarının oluşturulması ve oluşturulduktan sonra güncel tutulması oldukça zaman almaktadır. Dolayısıyla buna zaman ayırabilecek bir operatörün varlığı zorunludur. Programın kişi başı aylık lisans bedeli ödenerek kolaylıkla satın alınması mümkün olmakla beraber, asıl önemli olan husus şirket içi sağlıklı iletişimi koruyacak ve network kapasitesini zorlamayacak nitelikte politikalar oluşturulmasıdır. Bunun için de bahse konu politikaları yazacak kişilerin hem rekabet hukukunu hem de ilgili şirketi, onun yatay ve dikey ilişkileri çerçevesinde işleyişini ve faaliyet gösterilen sektörü (jargonu ile beraber) çok iyi bilmesi gerekmektedir. Aksi halde, çok jenerik ifadeler kullanılarak oluşturulan politikalar hem şirket içi iletişimi sıkıntıya sokacak hem de “false positive” olarak nitelendirilebilecek sonuçların oldukça fazla sayıda ortaya çıkmasına neden olacak ve rekabet uyum anlamında hiçbir işe yaramayacaktır. Dolayısıyla DLP’nin rekabet hukuku alanındaki uygulamasının püf noktası, minimum “false positive” verecek politikaların oluşturulması ve onların sürekli takip edilerek sürekli güncellenmesidir. Dolayısıyla sadece programı almak aslında tek başına hiçbir şeyi çözmemektedir.

Türkiye’de türünün belki de ilk örneği olan ve rekabet uyum alanında birçok yeniliğe imza atan Anadolu Efes rekabet uyum programı kapsamında yine bir ilke adım atmanın mutluluğunu yaşıyoruz. Hem programın bu alanda yeni olması hem de bizim bu programı yeni kullanıyor olmamız nedeniyle öğrenme eğrisinin başında olmamıza rağmen, kısa sürede önemli mesafe almış olmak bizim için de ayrıca memnuniyet verici bir gelişmedir.

Bundan sonraki hedefimiz, bu alanda daha da uzmanlaşıp bahse konu programı ve uygulamayı Efes’in yurt dışı operasyonları ve Anadolu Grubunun diğer şirketlerine taşıyabilmektir.

Tekrar görüşmek dileğiyle,

M. Oğuzcan Bülbül

Anadolu Efes Rekabet Uyum Müdürü

Competition Compliance Movie (English Dubbing With Russian Subtitles)

Herkese Merhabalar,

Anadolu Efes bünyesinde faaliyet gösteren bayi ve distribütörler için hazırlatılmış olan rekabet uyum filmimizin İngilizce dublaj ve Rusça alt yazılı hali tamamlanmıştır. Anadolu Efes olarak rekabet uyum alanında bir ilke daha imza atmış olmanın heyecanı içindeyiz.

Bu filmin hazırlanmasında çok büyük emeği geçen Rekabet Uyum Yöneticimiz Melis Çoban'a ve bizden desteğini esirgemeyen Genel Müdürümüz Sayın Altuğ Aksoy'a teşekkürü borç biliyorum.

Bu vesile ile filmimizin rekabet dünyasına hayırlı olmasını dilerim...

Görüşmek üzere...

https://plus.google.com/110936700957332278756/posts/RF34x5HHHqN

Hello Everyone,

Competition Compliance Department is proud to present the new version of our competition compliance movie designed for our dealers and distributors, which is dubbed in English with Russian subtitles. We are  really excited to announce that Anadolu Efes blazed a trail in Turkey with this competition compliance training film.

Hereby I would like to thank to our Competition Compliance Supervisor Melis Coban for her contributions and to our General Manager Altug Aksoy who has always been very supportive.

May this film flourish the competition compliance World.

https://plus.google.com/110936700957332278756/posts/RF34x5HHHqN

Anadolu Efes Rekabet Uyum Filmi

Herkese Merhabalar,

Anadolu Efes bünyesinde faaliyet gösteren bayi ve distribütörler için hazırlatılmış olan rekabet uyum filmimiz tamamlanmıştır. Anadolu Efes olarak rekabet uyum alanında bir ilke daha imza atmış olmanın heyecanı içindeyiz.

Bu filmin hazırlanmasında çok büyük emeği geçen Rekabet Uyum Yöneticimiz Melis Çoban'a ve bizden desteğini esirgemeyen Genel Müdürümüz Sayın Altuğ Aksoy'a teşekkürü borç biliyorum.

Bu vesile ile filmimizin Türk rekabet dünyasına hayırlı olmasını dilerim...

Görüşmek üzere...

Anadolu Efes Rekabet Uyum Filmi

Rekabet Uyum Programları Bir İndirim Sebebi Olmalı mı?

Ülkemiz rekabet mevzuatını ilgilendiren iki önemli değişikliğin gündemde olduğu bu dönemde, rekabet uyum programlarının bir ceza indirim sebebi olarak Yeni Ceza Yönetmeliği’nde (YCY) veya 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) çeşitli maddelerinde değişiklikler yapılmasına ilişkin çalışmanın bir maddesi olarak Kanun’a derç edilmeli yoksa edilmemeli mi bu konudaki görüşlerimi paylaşmak istiyorum.

Özellikle YCY uygulanması ile birlikte teşebbüsler için öngörülen cezaların önemli ölçüde artacak olması yanında, başta halka açık şirketler olmak üzere, geçirilen soruşturmaların veya alınan para cezalarının şirketlerin marka sermayesi üzerinde yarattığı olumsuz etkiler bir arada düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının öneminin daha da artacağını tahmin etmek yanlış olmayacaktır.

Rekabet uyum programları, rekabet otoritelerinin idari para cezaları yoluyla ulaşmaya çalıştığı amacı yani mal ve hizmet piyasalarında rekabetin tesisini; rekabet kültürünü ve rekabet kurallarına uygun hareket etme prensibini şirket çalışanlarının ve yöneticilerinin gündelik iş hayatının bir parçası haline getirmek suretiyle özel sektörün yapması anlamına gelmektedir.

Özel sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin kendi bünyelerinde oluşturacağı birimler ve bu birimler nezdinde yapacağı yatırımlar ile uygulamaya sokacağı rekabet uyum programları, uzun ve yıpratıcı soruşturmalar ile bu soruşturmalara tahsis edilen kaynakların ağır rekabet ihlallerine ayrılabilmesine imkan yaratabilecek bir araçtır. Kanun değişikliği ile Türk rekabet mevzuatına taahhüt ve uzlaşma gibi önemli ceza öncesi ara çözümlerin de gireceği düşünüldüğünde, özellikle kartel harici diğer ihlallerin (hakim durum veya dikey ihlaller) ortaya çıkmasını önlemede rekabet uyum programlarının; bu ihlaller ortaya çıkmışsa da rekabetin tekrardan tesis edilmesini soruşturmalara göre daha kısa sürede ve daha etkili yapabilecek uzlaşma ve taahhüt mekanizmalarının aslında birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bunun dışında, özellikle 2008 sonrasında dünyada yaşanan finansal kriz, bize şirketlerin şeffaflık, etik prensipler ile yönetim, kurumsal yönetim, hesap verilebilirlik ve kurumsal sosyal sorumluluk gibi konularda aslında ne kadar fazla eksikliklerin olduğunu göstermiştir. Rekabet uyum programları, etkisi, ölçeği ve engel olabildiği rekabet ihlalleri itibariyle bu resim içinde neredeyse her prensip altında kendisine yer bulabilecek kadar önemli bir güce sahiptir.

Avrupa Komisyonu ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programı olan şirketlere para cezası verirken onu bir indirim sebebi yapıp yapmadığına ilişkin pozisyonlarına baktığımızda, dalgalı bir süreç sonunda gelinen noktanın “bitaraflık” merkezinde durmak olduğu görülmektedir. Bir başka ifade ile Komisyon veya mahkemeler, rekabet ihlali yapan bir teşebbüse ceza verirken onun bir rekabet uyum programına sahip olmasını ne bir hafifletici unsur ne de bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almamaktadır.

Bu konudaki ilk ve en popüler dosya, 1988 tarihinde sonuçlanan ve hakim durumun kötüye kullanılması kararı ile sonuçlanan British Sugar/Napier Brown dosyasıdır. Komisyon, bu dosya kapsamında, British Sugar tarafından uygulanan rekabet uyum programının varlığını bir indirim sebebi yapmıştır. Bu karadan sonra 1998 yılında yine British Sugar tarafından yapılan ancak bu sefer bir 101. madde ihlali olan dosyada Komisyon, British Sugar’ın bu programa sahip olmasına ve uzun yıllardır uygulamasına rağmen bir kartel içinde yer alması nedeniyle bu sefer mevcut programı bir ağırlaştırıcı unsur olarak ele almış ve cezayı sırf bu nedenle % 75 oranında artırmıştır.

Bu dalgalı süreç zamanla durulmuş ve bugün gelinen “bitaraflık” noktasında dengeye oturmuştur. Konuya ilişkin CJEU’nun Temmuz 2013 tarihinde verdiği güncel bir kararda (Schindler dosyası), para cezası alan teşebbüslerin CJEU nezdinde ileri “rekabet uyum programı olmasının bir indirim sebebi olması” yönündeki itirazların kabul edilmediği ve bu yönde karar veren Komisyon ve General Court kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Ancak belirtildiği gibi bu yaklaşım, Avrupa Birliği çatı yaklaşımı olmakla beraber, ülke mahkemeleri ve ülke rekabet otoritelerinin farklı uygulamaları mevcuttur. Bu bağlamda, Komisyonun ve Avrupa mahkemelerinin rekabet uyum programlarının bir hafifletici/ağırlaştırıcı unsur olmadığı şeklindeki bitaraf yaklaşımı eksik ya da yanlış olarak değerlendirilmemeli; aksine, bu yaklaşım, ülke rekabet kurumlarına ve mahkemelerine oyun alanı açan ve “eğer rekabet uyum programlarını cezada bir indirim sebebi yapmak istiyorsan, kendi ülke mevzuatında bunu yapabilirsin” şeklinde yorumlanması gereken bir ara pası olarak yorumlanmalıdır.

Nitekim İngiliz Rekabet Otoritesi (OFT) ile Fransız Rekabet Otoritesinin (FAC), Avrupa Birliği üyesi ülkeler arasında bu konuda oldukça yenilikçi yaklaşımlara sahip olan otoriteler olduğu görülmektedir. Buna göre, bu otoriteler, rekabet uyum programları, rekabet kültürünün şirketler çapında gelişmesine, çalışanların bu konuda eğitilmelerine, rekabet ihlali olabilecek hususların önceden tespit edilip önlenebilmesine ve hatta rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılıp pişmanlık başvurusu yapılabilmesine imkan veren araçlar olarak değerlendirmekte ve bu durumda bahse konu programların bir indirim sebebi yapılabileceği (takdir hakkı Kurul’da olmakla birlikte) konusunda kapı açık bırakılmaktadır. Konuya ilişkin bir başka örnek de İtalyan Rekabet Otoritesi’dir (AGCM). Buna göre, teşebbüsler, eğer kabul görmüş standartlara sahip olan ve etkili biçimde uygulanan bir rekabet uyum programının varlığını ispat edebilirlerse, bunun bir indirim sebebi olarak dikkate alınabileceği belirtilmektedir.

Benzer ülke örneklerinin de zamanla artacağını beklemek herhalde hayalcilik olmayacaktır. Rekabet Kurumu’nun bugüne kadar rekabet uyum programlarının cezaya etkisi hususunda kendini konumlandırdığı yer Komisyon ile paralellik arz etmektedir. Ancak son yıllarda Rekabet Kurumu’nun rekabet savunuculuğuna verdiği önem düşünüldüğünde, rekabet uyum programlarının yaygınlaşmasının bu politika üzerinde çok önemli bir pozitif dışsallık etkisine sahip olacağı yadsınamaz bir gerçektir.

Kanun değişikliği çalışmasının içinde veya YCY’ye yapılacak bir ekleme ile ceza indirim sebepleri arasına rekabet uyum programının da dahil edilmesi (oranın kaç olduğu önemli değil), normalde Rekabet Kurumu tarafından kaynak ve zaman harcanarak yapılan rekabet savunuculuğunun ve kartel harici olan ve zamanında müdahale ile önlenmesi mümkün olan ihlalleri de önleyerek Kurum üzerindeki yükün bir kısmının özel sektöre devredilmesinin önünü açacaktır.

Rekabet Kurulu’nun, Kanun değişikliği veya YCY’ye ilave ile rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi yapabilir hale gelmesi, Kurul’un teşebbüsleri cezalandırmaktan yani kendi caydırıcı gücünden vazgeçmesi anlamına gelmediği gibi, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde Avrupa’daki uygulamada da olduğu gibi, rekabet uyum programlarının varlığını bir indirim sebebi olarak bazı dosyalarda da uygulanmayabilecektir.

Dolayısıyla, rekabet uyum programlarını otomatiğe bağlanmış bir indirim sebebi olarak değil, taahhüt ve uzlaşma mekanizması ile birlikte “akılcı rekabet politikası yönetiminin” bir tamamlayıcısı olarak düşünülmelidir. Hatta taahhüt mekanizması çerçevesinde, ABD’de örnekleri olduğu gibi, şirketlere ileride zorunlu olarak bir rekabet uyum programı oluşturmaları şeklinde yükümlülükler getirilmesi de mümkün olacak ve bu üç unsur birbirini destekleyecektir.

Rekabet Kurulu tarafından verilecek idari para cezalarında, cezaya konu ihlali yapan teşebbüsün bir rekabet uyum programına sahip olması nedeniyle yapılabilecek bir indirim, teşebbüslerin bu konuya yatırım yapmaya teşvik edecek ve rekabet kültürünün ve rekabet uyum bilincinin teşebbüsler arasında çok daha kısa sürede yayılmasına imkan verilecektir. Bu doğrultuda yapılacak bir yasal düzenlemeye ilaveten, Rekabet Kurumu’nun özellikle KOBİ’ler başta olmak üzere, rekabet uyum programlarının nasıl olması gerektiği, nasıl uygulanması gerektiği ve bu programları uygularken nelere dikkat edilmesi gerektiği gibi konularda teşebbüslerle iletişim içinde olacak, onlarla birlikte çalışabilecek uzmanlardan oluşan bir birimi de ihtiyaç duyacağı unutulmamalıdır. Bu çalışma şekli, hem Kurumun özel sektördeki yerini, tanınırlığını ve imajını olumlu yönde etkileyecek hem de diğer devlet kurumlarına güzel bir işbirliği örneği olacaktır.

Bir sonraki yazımda görüşmek dileğiyle…