İdari Para Cezalarının Uygun Miktarının Hesaplanmasına İlişkin Yeni Rehber: İngiltere

İngiltere Rekabet Otoritesi (OFT), OFT’nin bağlı bulunduğu devlet bakanı tarafından 21.12.2004 tarihinde İngiltere Rekabet Kanununun (CA) 38(4). maddesine göre onaylanarak yürürlüğe girmiş olan “Cezaların Uygun Miktarına İlişkin Rehber” (Rehber) yerine, 10.09.2012 tarihinden itibaren geçerli olacak ve caydırıcılığı öncekine göre daha yüksek olan ve orantılılık ilkesinin ceza hesaplamasının daha erken aşamalarında dikkate alınması gibi yeniliklerin bulunduğu bir Rehber yayımlamıştır.

Bahse konu yeni ilkelerin kabulü ile kartellerle mücadele anlamında OFT’nin eli güçlendirilmiş ve rekabet ihlali yapanlar ile rekabet ihlal yapmayı düşünebilecek teşebbüsler önemli miktarlarda cezalar verilebilmesini mümkün kılınarak CA’nın caydırıcı etkisi artırılmıştır.
 

Rekabet ihlali içinde olan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının hesaplanmasında altı adımdan oluşan şu hususlar dikkate alınmaktadır:
 

1.     Teşebbüsün ihlale konu olan ilgili ürün pazarındaki cirosuna ve ihlalin ağırlığına göre başlangıç/baz cezanın tespiti (%10’dan %30’a çıkarılmıştır, dolayısıyla baz ceza % 0 ile % 30 arasındadır).

2.      Tespit edilen baz cezanın ihlalin süresine göre uyarlanması.

3.      İlk iki adımın uygulanması sonrası ortaya çıkan ceza rakamının ağırlaştırıcı (ısrarlı ve tekrar eden ihlal; ihlalin kışkırtıcısı olmak; üst yönetimin ihlale katılımı; ihlale katılmak istemeyen teşebbüslere karşı misilleme ve zorlayıcı tasarruflarda bulunulması; soruşturma başladıktan sonra ihlale devam edilmesi; ihlalin tekerrürü; ihlali bilerek ve isteyerek yapmak; pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüse karşı ticari anlamda intikam ve misilleme girişimleri gibi) ve hafifletici sebepler (baskı ve zorlama ile ihlale katılmak zorunda bırakılması; araştırma konusu olan teşebbüsün/teşebbüslerin incelenen süre ve ilgili ürün pazarında aldığı kararların/yaptığı uygulamaların bir rekabet ihlali olup olmadığı konusundaki belirsizlik bulunması; rekabet uyum programı olması; OFT’nin soruşturmaya başlaması ile ihlale son verilmesi; soruşturma sürecinde OFT ile işbirliği içinde çalışılması gibi) dikkate alınarak uyarlanması.

4.      İlk üç adımın sonrasında ortaya çıkan ceza rakamının caydırıcılık ve orantılılık (ihlale katılan teşebbüsün büyüklüğü, finansal gücü, ihlalin niteliği, teşebbüsün bu ihlaldeki rolü ve teşebbüsün yaptığı ihlalin ilgili ürün pazarındaki rekabet üzerindeki etkisi dikkate alınarak cezanın aşırı yüksek ya da aşırı az olmamasına dikkat edilmesi) ilkeleri ışığında uyarlanması.

5.      Ortaya çıkan rakamın para cezasının verildiği teşebbüsün global cirosunun % 10’nunu geçip geçmediğinin kontrolü (% 10 tavanı kuralı).

6.      Ortaya çıkan nihai rakamın (varsa) pişmanlık ve sulh olma süreçleri ışığında uyarlanması ve son haline getirilmesi.

OFT’nin rekabet uyum programlarını bir hafifletici sebep olarak görmesi ve bu hususun da açıkça Rehber’de belirtilmesi, rekabet uyum programının irili ufaklı her şirkette olması (ve mümkünse şirket içinde olan bir eski Rekabet Uzmanı tarafından uygulanması) gerektiği savunan benim gibiler için önemli bir gelişmedir. Ancak bu durum, OFT’nin her rekabet uyum program sahibi teşebbüs için otomatik ceza indirimi yapacağı anlamına da gelmemektedir. Dolayısıyla böyle bir hüküm Türkiye’de de Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının hesaplanmasında bir indirim sebebi olacaksa, bunun da belirli şartlara bağlı olması muhakkaktır. OFT’nin yayımladığı Rehber’de, bir rekabet uyum programının, OFT tarafından verilecek idari para cezasının hesaplanmasında bir indirim sebebi olabilmesi için;
 

1.      Şirket organizasyonu içinde rekabet uyum hedefine ulaşmak ve CA ile tamamen uyum içinde faaliyet göstermek adına şirketin en üst düzey çalışanından (CEO örneğin) en alt seviyedeki çalışanına kadar net ve şüpheye yer bırakmayan bir iradenin ortaya konabilmesi,

2.      Rekabet uyum programı çerçevesinde söz konusu teşebbüs için rekabet hukukundan kaynaklı risklerin tespitinin, bu risklerin değerlendirilmesinin, bu risklerin ortadan kaldırılması için bir aksiyon alındığının ve alınan aksiyonların sonuçlarının düzenli biçimde takip edildiğinin ortaya konabilmesi,

şartlarını taşıması gerektiği belirtilmektedir.
 

OFT tarafından yayımlanan bu yeni Rehber ile bundan sonra OFT tarafından verilecek cezaların takdirinde, Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanmış olan ve 1.9.2006 tarih, C 210/2 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan “Guidelines On The Method Of Setting Fines Imposed” Tebliğiyle (AB Ceza Tebliği) daha uyumlu bir süreç izlenmesi mümkün hale getirilmiştir.  

Avrupa Birliği ya da İngiltere’deki gibi ihlale konu ilgili ürün pazarındaki teşebbüsün toplam cirosunun % 30’una kadar bir oranda belirlenebilecek baz ceza ile (varsa) bu teşebbüsün bağlı olduğu grubun global cirosunun % 10’nun tavan olduğu ikili ceza sistemi Türk Rekabet Hukukunda henüz uygulama alanı bulamamıştır. Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde kullanılan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”  (Ceza Yönetmeliği) kapsamında AB Ceza Tebliği veya diğer ülke rekabet otoriteleri uygulamaları dikkate alınarak revize çalışmaları yapılması halinde, (her ne kadar baz ceza miktarları artsa da) mevcut Ceza Yönetmeliği’nin hukuki belirliliğin artırılmasının ve idari para cezalarının hesaplanması sürecinin şeffaflaştırılmasının mümkün olduğunu düşünüyorum.
 

İkili ceza sisteminin Türkiye’de de benimsenmesi durumunda, bahse konu % 10’luk global ciro tavanı uygulaması beraberinde “Ana Şirket Sorumluluğu” gibi Avrupa Birliğinde de çok tartışma konusu olan bir başka mekanizmayı daha gündemimize getirecektir. Bu da ayrı bir yazının konusudur. Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…