Rekabet Hukuku Kaynaklı Risklerin Yönetimi

Risk nedir? En temel tanım ile ortalamanın etrafındaki dalgalanmalıdır. Buradaki ortalamanın yerine rekabet mevzuatını, dalgalanmanın yerine ise teşebbüs faaliyetlerini koyarsak şu şekilde bir yeni tanıma ulaşmamız mümkündür: Rekabet hukuku anlamında risk, teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri mal ve hizmet piyasalarında verdikleri ticari kararların rekabet mevzuatı etrafında gösterdiği dalgalanmadır. Bir ticari karar, merkezde bulunan ortalamadan yani rekabet mevzuatının açıkça izin verdiği ya da açık izin vermese bile aksine bir görüş belli etmediği durumların bulunduğu kümeden ne kadar uzaklaşırsa, o teşebbüslerin taşıdığı rekabet hukuku anlamındaki riskler o ölçüde artar.

Risk arttığı zaman doğal olarak getiri de artar. Bunun yukarıda kurduğumuz eşitlik çerçevesinde hayat verilmiş bir örneği ise şu şekilde olabilir: Bir teşebbüs, verdiği bir ticari karar ile kartelin parçası haline gelebilir ve bu sayede monopol firma karı elde etmeye başlayabilir. Teşebbüsün verdiği kartelin parçası olma kararı, ortalamadan yani rekabet mevzuatının izin verdiği durumlardan oldukça keskin biçimde bir biçimde uzaklaşmayı beraberinde getirir ki ortalama etrafındaki bu büyük dalgalanma sonucu artan risk de zaten teşebbüse monopol firma karı olarak geri döner.

Teşebbüslerin günlük ticari hayatlarını devam ettirirken verdikleri ticari kararların rekabet hukuku anlamında yarattığı riski temel olarak üç ayrı kategoriye bölmemiz mümkündür: Önlenebilir riskler, stratejik riskler ve dışsal riskler.

Önlenebilir rekabet hukuku riskleri, teşebbüslerin sahip olduğu rekabet uyum programları çerçevesinde önüne geçilmesi mümkün olan, genellikle teşebbüslere herhangi bir stratejik yararı olmayan ve ağırlıklı olarak şirket çalışanlarının rekabet hukukunu yeterince ya da hiç bilmemelerinden kaynaklanan risklerdir. Bu riskler, sürekli eğitim ve denetim yanında rekabet uyum müdürlüğünün operasyonel anlamda günlük ticari kararların içinde bulunması ve karar alıcılara sürekli danışmanlık vermesi sayesinde ortadan kaldırılması mümkün olan risklerdir.

Stratejik rekabet hukuku riskleri, teşebbüslerin verdiği ticari kararlar ile ortaya çıkan, stratejik anlamda kararı alan teşebbüse getirisi yüksek olan, rekabet hukuku anlamında hakkında  lehte/aleyhte bir örnek karar, yayımlanmış bir tebliğ ya da rehber bulunmayan; bir diğer ifade ile rekabet hukukunun gri alanlarında yer alan kararlardır.

Teşebbüs içinden veya dışından olduğu fark etmeksizin rekabet uyumdan sorumlu olan kişilerin teşebbüsler açısından vereceği en kritik danışmanlık hizmeti ve yol göstericilik faaliyeti stratejik rekabet hukuku risklerinden kaynaklı olan risklerin ortadan kaldırılması bu mümkün değil ise azaltılması ya da kontrol altına alınmasıdır.

 Rekabet hukuku anlamında alınan stratejik riskle paralel bir riskin alındığı ve bir şekilde bunun Rekabet Kurulu nezdinde inceleme konusu yapıldığı ve sonuçlandırıldığı bir emsal kararın olmaması ya da bir Rekabet Kurulu kararı yerine yayımlanmış bir tebliğ ya da rehber bulunmaması; kendisine “bunu yapabilir miyiz” diye soru sorulan rekabet uyumdan sorumlu kişinin “size ne kesin olarak yapabiliriz ne de kesin yapamayız diyemem” gibi sinir bozucu bir cevap vermesine neden olmaktadır. Burada rekabet uyumdan sorumlu kişilerin yapılabileceği tek şey, Avrupa Komisyonu tarafından verilmiş benzer bir karar olup olmadığına ya da ikincil mevzuatta konuya ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığına bakmaktır. Ancak tabii ki Avrupa’da benzer bir örnek olmasının Türk Rekabet Kurulu’nun alacağı kararlar için bağlayıcılığı olmadığı gibi her olayın/şikayetin kendi dinamikleri içinde kendine özgü koşullar dikkate alınarak değerlendirildiği gerçeği asla göz ardı edilmemelidir. Dolayısıyla, Avrupa Komisyonu kararları ya da ikincil mevzuatı bir kenara, Rekabet Kurulu’nun herhangi bir dosya kapsamında aldığı bir kararın bile bir sonraki benzer dosyada (koşullar farklı olacağı için) aynen önceki gibi olacağı konusunda garanti bulunmamaktadır. Bu nedenle, getirisinin yüksek olması nedeniyle stratejik rekabet hukuku risklerini üstlenen bir teşebbüsün bir benzetme yaparsak karanlıkta el yordamı ile yürüdüğünü söylemek yanlış olmayacaktır. Bu yürüyüş esnasında rekabet hukuku bilgisi yanında biraz şans biraz da iyi niyetle hareket etmenin de (hakim durumdaki teşebbüslerin objektif sorumluluğu işi biraz karıştırsa da) stratejik rekabet hukuku riskleri ile mücadele anlamındaki diğer önemli faktörler olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Dışsal rekabet hukuku riskleri ise teşebbüslerin kontrolü altında olmayan, Rekabet Kurulu, İdare Mahkemesi ya da Danıştay (örneğin geçmişte kararlarının soruşturmacı üye sebebiyle bozulması) gibi aktörler ya da devlet tarafından yapılan regülasyonlar ya da piyasa müdahaleleri nedeniyle ortaya çıkan risklerdir. Bu tip riskler için teşebbüslerin yapabileceği tek şey, oluşturulacak projeksiyon grupları ile bu tip risklerin neler olabileceğini tahmin etmeye çalışmak için beyin fırtınası yapmak ve bu tip durumlar ortaya çıktığında kriz yönetiminin ne şekilde yapılacağını planlamaktır.

Sonuç olarak, rekabet uyum ile hedeflenen, rekabet hukukundaki siyah ve beyazların bulunduğu alanda yer alan önlenebilir rekabet hukuku risklerini tamamen ortadan kaldırmak, rekabet hukukunun gri durumlarının yer aldığı alanda bulunan stratejik kararların rekabet hukuku anlamında doğurduğu riskleri minimize etmek ve dışsal riskleri olabildiğince önceden öngörmeye çalışarak bunlara ilişkin uygun tedbirler almaktır. Bu sayede ortalama etrafındaki dalgalanmanın asgari düzeyde tutulabilmesi mümkün olacak ancak tamamen durdurulması tabii ki mümkün olmayacaktır.

Bir sonraki yazıda görüşmek dileğiyle…