Danışman Şirketlere Para Cezası

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından 11 Kasım 2009 tarihinde verilen, General Court (“GC”) tarafından 6 Şubat 2014 tarihinde, The Court of Justice of European Union (“CJEU”) tarafından da 22 Ekim 2015 tarihinde onanan kararda, Komisyon’un kararında tespit ettiği ilgili ürün pazarında 101. maddeyi ihlal eden teşebbüsler yanında, bahse konu kartelin yürütülmesinde esaslı bir role sahip olan, bir başka ifade ile rekabet ihlalinin hayata geçirilmesi amacı ile bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde kartel mensuplarına danışmanlık hizmeti veren danışman firma AC-Treuhand AG[1]’ye (“Treuhand”) de 348.000 Euro tutarında para cezası verilmiştir. Treuhand, Zurih merkezli olarak faaliyet gösteren, ulusal ve uluslararası müşterilerine yönetim, pazar bilgisi toplanması, işlenmesi, analizi, raporlanması ve toplanan bilgilerin doğruluğunun denetlenmesi alanlarında danışmanlık hizmeti veren bir şirkettir.

CJEU tarafından da onanmış olan kararda kayda değer olduğu düşünülen çeşitli noktalar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, AC-Treuhand kararı Avrupa’da rekabeti kısıtlayıcı amaçlar peşinde koşan şirketlere herhangi bir seviyede danışmanlık veren broker, danışman, uzman ya da aracıların, rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın kurulmasına ve yürütülmesine açıkça, aktif biçimde ve sonuçlarından haberdar olarak destek olması durumunda, bahse konu aracılar ihlalin gerçekleştiği pazarda faaliyet göstermiyor dahi olsa idari para cezası verilebilir yorumunun Avrupa’nın en yüksek mahkemesi tarafından onanmış olmasıdır.

Bu yoruma örnek olarak verilebilecek bir diğer güncel tarihli Komisyon kararı da Yen faizlerine dayanan türev ürünlerin fiyatlarının manipüle edilmesini amaçlayan kartelin yürütülmesine, kartel üyesi bankalar ve finans kurumları arasında iletişimin sağlanmasına ve kartel üyesi olmayan taraflara bilerek yanlış bilgi verilmesine aracılık eden İngiltere merkezli ICAP Broker’lık firmasının yaklaşık 15 milyon Euro tutarında para cezasına çarptırılmasıdır[2].

AC-Treuhand kararının kayda değer bir diğer noktası da kararın Avrupa’daki rekabet hukuku uygulamasının yeni ve popüler cephelerinden birisi olan “hub-and-spoke” dosyalarında Komisyon ya da mahkemelerce yapılan yorumları da destekler nitelikte olmasıdır. Şöyle ki “hup-and-spoke” kartellerinin en karakteristik özelliği, kartel mensubu olan şirketlerin (spokes) birbirleriyle doğrudan iletişim kurmamaları ve bu iş için alt veya üst pazardaki aracıları (hub) kullanmalarıdır. Marketlerde satılan X ürününü üreten 5 şirketin, birbirleriyle doğrudan iletişim kurmak yerine alt pazarda faaliyet gösteren lokal bir market zincirini aracı olarak kullanması, her ne kadar bu market zinciri X ürününün üretildiği pazarda faaliyet gösteremese dahi market zincirinin para cezasının muhataplarından birisi olması, bu tip kararlara verilebilecek en klasik örnektir.

AC-Treuhand kararı, Advocate General Whal tarafından temyiz sürecinde CJEU’ya sunulan “…bir şirket, herhangi bir ilgili ürün pazarında faaliyet göstermiyorsa, o ilgili ürün pazarındaki şirketler için rekabetçi bir tehdit olmaz; bunu olamadığı için de o pazardaki rekabetin kısıtlanmasında bir rolü olduğu kabul edilemez ve cezalandırılmaz…” şeklindeki görüşün dikkate alınmadığı ve “facilitator” olarak adlandırılan aracıların rekabet ihlallerindeki sorumluluğu hakkında hub-and-spoke dosyalarında benimsenmiş olan yorumların artık perakendecilik sektörünün dışına da uygulanacağının gösteren bir karar niteliğindedir.

Önümüzdeki dönemde Avrupa’da ülkeler bazında, Komisyon’da ya da mahkemeler nezdinde verilecek bu konudaki kararlarda dikkat vermemiz gerekecek en önemli konulardan birisi de CJEU’nun işbu kararında kullandığı “aktif olarak”, “esaslı amacı”, “esaslı rol”, “bilinçli ve sonuçlarından haberdar şekilde” ya da “facilatator” gibi ifadelerin sadece bu karara özel tanımlayıcı ifadeler mi olduğu yoksa bu ifadelerin aslında oluşmaya başlayan yeni bir “hub-and-spoke” testinin unsurları mı olduğu konusu olmalıdır.

Hukukçuları şaşırtmaya yılmadan devam eden rekabet hukuku, siyahı ve beyazı az, grisi çok olan; hukuki belirlilik prensibinin ise ancak soğuk bir günde cama verilen sıcak havanın cam üzerinde oluşturduğu şekiller kadar belirgin olabildiği hem korkutucu hem de heyecan verici bir hukuk dalıdır.

Bu kararın Türkiye’de ne gibi etkisi olacağını, herhangi bir pazarda kartel mensubu olan şirketlere danışmanların, onlara pazar verisi sağlayan şirketlerin, kartel mensubu şirketlere aynı anda hukuki danışmanlık veren hukuk bürolarının ya da teşebbüs birliklerinin bu karardan nasıl etkileneceğini ya da “hub-and-spoke” konseptinin Türkiye’de Rekabet Kurumu tarafından nasıl uygulanacağını ancak zaman gösterecektir.

Tekrar görüşmek dileğiyle…

---

[1] AC-Treuhand C-194/14 P

[2] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4104_en.htm

Winter is coming

Herkese Merhabalar,

Hürriyet’in 16.1.2016 tarihli sayısındaki “Petrol Şirketleri Resmen Çöktü” başlıklı haberi görünce Blog’da 8.7.2015 tarihinde yayımladığım yazım aklıma geldi.

Aslında petrol üreticisi şirketler için tarih sürekli tekerrür ediyor ve sürekli tekrar eden bu döngüde onlar bir türlü akıllanmıyor dersek herhalde yanlış olmaz diye düşünüyorum.

Bütün projeleri ve gelirlerini petrol fiyatına bağlayan şirketlerin, aslında betası birden büyük bir hisseye bütün paralarını yatırıyorlar gibi de düşünülebilmesi de mümkündür. İşler iyi gidiyorken, petrol varil fiyatları 80 doların üzerindeyken betası yüksek hisseye yapılan yatırımın geri dönüşü gerçekten muazzam olarak gerçekleşmekte ve herkes mutlu olmaktadır. Ancak petrol fiyatları 30 doların altına düştüğünde, hatta söylentilere göre 10 dolara kadar düşeceği beklenirken, petrol şirketlerinin gelirleri önemli miktarda düşmekte, bütün petrol şirketleri projeleri askıya almakta ve bu sayede gelecekte beklenen arzı kısmakta, işçi çıkarmakta ve korku dolu bir şekilde petrol talebinin artmasını beklemeye başlamaktadır. Muhakkak bir gün gelecek, bugünden yapılmayan yatırımlar gelecekteki arzı azaltacak ve talep de toparlandığında fiyatlar 60 doların üstüne çıkacaktır. Akıllanmaz enerji şirketleri de oh geçti diye düşünüp eski kısır döngüye devam edecektir. Dolayısıyla aslında oynan oyun, kıt yemek kaynaklarının olduğu kara kışı kim atlatabilecek oyunudur

Peki, enerji şirketleri neden bütün paralarını betası yüksek tek bir hisseye ya da doğal gazı da sayarsak iki hisseye yatırıyorlar? Neden işler iyi giderken yeterli miktarda fon ayırıp yenilenebilir enerji kaynaklarını geliştirmiyorlar? Neden portföylerinin betasını birden daha küçük bir seviyeye getirecek yenilenebilir projeleri hayata geçirmiyorlar ve portföylerine dahil etmiyorlar? Hadi onu yapmıyorlar, neden gidip bu şirketlere ortak olmuyorlar? Neden şirketlerin kara kış geldiğinde havalar güzelken gömdükleri yiyecek zulaları olmuyor da her seferinde birbirlerini yiyerek hayatta kalmaları gerekiyor?

Petrol şirketlerinin üst yönetimleri eminim bu sorulara kendi içlerinde anlamlı cevaplar bulmuş ve kendi yönetim kurullarını ikna etmişlerdir. Ancak petrol fiyatları bir iki yıl daha bu seviyelerde devam ederse, 8 Temmuz tarihli yazımda da belirttiğim gibi yine çok büyük ölçekli bir konsolidasyon hareketi ile karşılaşılması kaçınılmaz olacaktır.

Büyük sabit maliyetlere katlanan petrol şirketlerinin proje finansmanı tablosunda cash flow kaleminde yaşanan bu dalgalanma, ister istemez onların net işletme sermayesi ihtiyaçlarının tavan yapmasına ve yürüyen projeleri finanse edebilmek için daha fazla dış kaynağa ihtiyaç duymasına neden olacaktır. Bu durum, ya hissedarların şirkete ilave sermaye koyması ya da yeni borçlanmalar ile finansman yapılması anlamına gelecektir ki yeni borçlanmalar da aslında zehirli bir tedavi yöntemi olup düşük petrol fiyatları devam ettiği sürece başta toplam borç/öz sermaye olmak üzere bütün borç rasyolarını şirket aleyhine tahrip edecektir.  Dolayısıyla belki bir gün gelecek ve otomotiv sektöründe ya da bankacılık sektöründe yaşanan krizlerde olduğu gibi devletler olaya müdahil olacak ve dev enerji şirketlerini batmaktan kurtarmak için onlara sermaye enjeksiyonu yapmak durumunda kalaacaklardır. Neticede enerji sektörü, sadece kar amacı güden şirketlerin bulunduğu bir yer değil, jeopolitik ve stratejik bir çok motivasyon ile hareket eden devletlerin de birer oyuncu olduğu çok vahşi bir oyun sahnesi olduğundan, yüzyıllara dayanan tarihi olan şirketlerin batmasına kolayca izin verileceğini beklemek de hayalcilik olacaktır.

ABD’nin Rusya’yı cezalandırmak için Suudi Arabistan’ı kullanarak arzı artırması ve petrol fiyatlarını düşürmesi ile başlayan bu süreç, petrol talebini daraltan ekonomik krizlerin bir türlü atlatılamaması, kaya gazı üretimindeki artış, derin su teknolojilerinin gelişmesinin yeni arz imkanları yaratması veya teknolojik ilerlemeler sayesinde mevcut sahaların verimlerinin artması ile  ABD’nin enerji sektöründe kendi kendine yetebilir bir ülke haline gelmeye doğru koşması, Çin’in yaşadığı problemler ile hem petrol talebinin düşmesi hem de emtia talebinin düşmesi, ekonomileri bu emtialardan elde ettiği gelirlere bağlı olan ekonomilerin de aynı kriz sarmalına girmesi ve petrol taleplerinin düşmesi, bir cezalandırma oyunu olarak başlayan sürecin bugün bir çok ülke ekonomisini tehdit eden bir canavar haline gelmesine neden olmuştur.

Yukarıda sayılan olumsuzların üstüne bir de tüy dikecek nitelikte olan Suudi Arabistan’ın yeni tahta geçen kralının tahtan çekilip yerini oğluna bırakacağı, Suudi Arabistan’ın yurtdışı fonlarından ülkeye 70 milyar dolar para çektiği ve devlet petrol şirketinin bir kısım hissesini satmayı planladığı, gelirleri petrol fiyatına bağlı olan şirketler gibi aynı sarmala düşmüş bir çok ülke de olduğu ve bunların iflasın eşiğine doğru gitmekte olduğu, geliştirilmemiş petrol ve gaz denizi üzerinde oturan İran’a uygulanan yaptırımların kaldırılıp dışa yani yatırıma açılacağı ve yeni arzın sisteme dahil olacağı şeklindeki unsurlar da hesaba katıldığında, petrol fiyatlarındaki dalgalanmanın ya da düşük seyrin ne kadar daha devam edeceğini kimsenin kesin olarak bilmesi mümkün gözükmemektedir.

Bu nedenle, sermayesine devlet eli değmiş, kara kışta bu sayede hayatta kalmış dev enerji şirketlerinin birbirlerini almaya başladığı ve bu alımlara da başta rekabet otoriteleri olmaz üzere jet izinler çıktığı bir dönem yaklaşıyor gibi görünmekte.  Game of Thrones’da Ned Stark’ın dediği gibi gelirleri betası yüksek tek bir değişkene bağlı tüm şirket ve ülkeler için “Winter is coming...”

Tekrar görüşmek üzere...

Teşebbüs Birliklerine Tavan Ceza Uygulaması-Fransa Örneği

Fransız Anayasa Konseyi 7 Ocak 2016 tarihinde vermiş olduğu karar ile teşebbüs birliklerinin rekabet ihlali durumunda alabilecekleri ceza tavanını 3 milyon Euro ile sınırlayan Fransız Ticaret Kanununun L.464-2 numaralı maddesinin 1. paragrafının dördüncü bendinin Fransız Anayasası ile uyumlu olduğuna ve eşitlik ilkesine aykırı bir durum olmadığına hükmetmiştir.

Fransız Ticaret Kanununun L.464-2. maddesi, Fransız Rekabet Kurumunun rekabet ihlallerine vereceği idari para cezalarını düzenlemektedir. Mezkur maddenin Fransız Anayasa Konseyi kararına konu olan 1. Paragrafının 4. bendi şu şekildedir:

“…Eğer rekabet ihlalini yapan bir şirket değil ise, verilecek maksimum ceza 3 milyon Euro’dur. Şirketler için verilebilecek maksimum ceza ise şirketlerin vergiden arındırılmış global cirosunun % 10’una kadardır…”

Fransız Rekabet Kurumu, rekabet ihlali yapan şirketler için cezaları hesaplarken Avrupa Komisyonu uygulamasından bir miktar farklılaşabilmektedir. Şöyle ki, Fransa’da rekabet ihlali yapan bir şirketin alacağı baz ceza miktarı, bahse konu şirketin ihlalin gerçekleştiği ilgili ürün pazarındaki cirosu ile global cirosunun toplanması ile bulunan miktarın verilecek para cezası yüzdesi ile çarpılması ile bulunmaktadır. Avrupa Komisyonu ise bildiğiniz üzere sadece ilgili ürün pazarındaki ciroyu dikkate almaktadır. Baz ceza hesaplandıktan sonra ihlalin ağırlığı, ekonomi üzerindeki etkisi ve zararı ile süresi dikkate alınarak bulunan bir çarpan (caydırıcılık çarpanı) ile çarpılmaktadır. Bugüne kadar ki cezalar incelendiğinde, Fransız Rekabet Kurumu tarafından kullanılan ceza çarpanı ortalamasının Avrupa Komisyonu tarafından %0-%30 bandından uygulanan çarpandan düşük olduğu görülmektedir.

Caydırıcılık çarpanı ile çarpılan baz cezaya indirim veya artırım (mükerrerlik, kartelde lider şirket olma) sebepleri de ilave edilerek nihai ceza tespit edilmektedir. Ayrıca Fransız Ticaret Kanunu L.460-6 uyarınca da ihlal de belirleyici etkisi olan şirket çalışanlarına 4 yıla kadar hapis ve/veya 75.000 Euro idari para cezası verilebilmektedir.

Fransız Anayasa Konseyi tarafından verilen 7 Ocak 2016 tarihli kararında, teşebbüs birliklerinin yapısı ve kuruluş amaçları ile şirketlerin yapısı ve kuruluş amaçlarının birbirinden farklı olduğu, kar amacı güden bir şirketin rekabet ihlali yapmasının etkisi ile bir teşebbüs birliğinin rekabet ihlali yapmasının etkisi arasında fark olduğu, ihlali yapan teşebbüs birliği üyesi şirketlerin de ayrıca cezalandırıldığı düşünüldüğünde yapılan ayrımın eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturmadığına hükmetmiş ve davayı açan şirketin Fransız Ticaret Kanununun L.464-2 numaralı maddesinin 1. paragrafının üç ve dördüncü bentlerinin iptal edilmesi yönündeki talebini reddetmiştir.

Üç Katına Kadar Tazminat Talebim (4)

Herkese Merhabalar,

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulu'nun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulu’nun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57inci ve 58inci maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  1 Ağustos 2013’te tazminat davası açmıştım.

Davaya ilişkin en son güncellemeyi 12.8.2015 tarihindeki yazımda yapmıştım. O tarihten sonra yaşanan en önemli gelişme ise 15.10.2015 tarihinde tarafıma yapılan ön inceleme duruşması tebliğidir. Ön inceleme duruşması 26.11.2015 tarihinde Anadolu Adliyesi 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde yapıldı.

Ön inceleme duruşmasının önemli satış başları şu şekilde özetlenebilir:

• Yargıtay 11. Hukuk Dairesine ait 2014/11402 Esas-14271 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına,

• Taraflara tüm delil ve tanık gösterimi için iki hafta kesin süre verilmesine,

• Tahkikat duruşmasının gelecek celsede yapılmasına,   

• Bilirkişi atanmasına,

karar verilmiştir. Yaklaşık 2 yıllık sürenin ardından esasa geçilmesi ve bilirkişi atanması dava açısından önemli bir dönüm noktasıdır diye düşünüyorum.

Konuya ilişkin yeni gelişmeler olduğunda sizlerle tekrardan paylaşacağım.

Görüşmek üzere…

Holding Şirketlerinin Cezai Sorumluluğu

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (CJEU) 4.9.2014 tarihli KK Corp., YKK Holding Europe BV, YKK Stocko Fasteners GmbH v European Commission-Case C-408/12 P kararı (“Karar”), rekabet ihlali yapmış şirkete idari para cezası verilirken dikkate alınan % 10'luk ceza üst limitinin ihlali yapan şirketin kendi gayrisafi gelirleri üzerinden mi, yoksa parçası olduğu holdingin konsolide gayri safi gelirleri üzerinden mi yapılacağına ilişkin önemli bir yol gösterici karar olmuştur.

Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), 2007 yılında genel olarak tuhafiye sektörü olarak düşünebileceğimiz ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren 7 teşebbüs hakkında kartel suçlaması ile 306 milyon Euro tutarında para cezası vermiştir.

Komisyon tarafından verilen cezanın yaklaşık 150.25 milyon Euro’luk kısmının muhatabı, 1991-2001 yılları arasındaki kartele katılmış olan ve Komisyon tarafından tespit edilen 4 farklı ihlalin üçünden sorumlu tutulan YKK Corporation (“YKK Corp”) adlı şirketidir. YKK Corp’un iki adet yavru şirketi bulunmaktadır. Bunlar; YKK Stocko Fasteners GmbH(“Stocko”) ve YKK Holding Europe BV’dir (“YKK Europe”).

YKK Corp’un sorumlu tutulduğu ihlallerden birincisi için Komisyon, YKK Corp’a 68.25 milyon Euro tutarında ceza kesmiştir. Bu cezanın 19.25 milyon Euro’luk kısmı ise münhasıran Stocko’ya kesilmiştir. Stocko, 1991 yılında başlayan kartele kuruluşundan itibaren 10 yıl boyunca kesintisiz olarak katılmış ancak bu katılımın ilk altı yılını tek başına gerçekleştirmiştir. 1997 yılında YKK Corp tarafından devir alınmış ve ihlale kartelin sona erdiği 2001 yılına kadar YKK Corp çatısı altında devam etmiştir.

YKK Corp, Komisyon tarafından Stocko’ya verilen 19.25 milyon Euro’luk cezanın hesaplanmasında dikkate alınan 10’luk ceza üst limitinin ve caydırma çarpanının yanlış uygulandığını ileri sürmüş ve General Court’a (“GC”) başvurusunda bulunmuştur. GC’nin başvuruyu reddetmesi üzerine, YKK Corp, CJEU’ya temyiz başvurusunda bulunmuştur.

CJEU’nun tespitleri şu şekildedir:

1.       Komisyon’un Stocko’ya verdiği 19.25 Euro tutarındaki ceza, Stocko’nun gayri safi gelirinin % 55’ine tekabül etmektedir.
2.       Komisyon, % 10’luk ceza üst limitini Stocko’nun gayri safi gelirlerine göre değil, YKK Corp’un gayri safi gelirini dikkate alarak hesaplamıştır.
3.          Stocko 1991-2001 yılları arasında kartele iştirak etmiştir. Bunun 6 yıllık kısmını bağımsız bir teşebbüs olarak kendi başına, yaklaşık 4 yıllık kısmını ise YKK Corp bünyesinde faaliyet gösteren bir yavru şirket olarak yapmıştır.
4.       Stocko’ya verilen cezada dikkate alınacak % 10'luk ceza üst sınırı, ilk 6 yıl için Stocko’nun, kalan 4 yıl için de “teşebbüs” tanımı gereği YKK Corp'un gayri safi gelirleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır.
5.       Bu nedenle, Stocko’nun 19.25 milyon Euro tutarındaki cezasının hesaplanması sırasında, Stocko’nun 10 yıllık kartel süresi boyunca kesintisiz biçimde YKK Corp çatısı altındaymış gibi hareket edilmesini ve % 10’luk ceza üst sınırının YKK Copr’un gayri safi geliri dikkate alınarak hesaplanmasını öngören Komisyon kararı hukuka aykırıdır.
6.        Anılan sebeple, Stocko’nun cezası 2.79 milyon Euro seviyesine düşürülmüştür.
7.       Komisyon, ceza tespitinde, YKK Corp’un konsolide gayri safi geliri ve grubun genel olarak finansal gücünü dikkate alarak bir caydırıcılık çarpanı kullanmıştır.
8.       Caydırıcılık çarpanının amacı, mevcut bir ihlali cezalandırmak kadar, gelecekte olabilecek potansiyel ihlalleri de caydırmaktır. Bu nedenle, Komisyon’un YKK Corp’un konsolide büyüklüğünü dikkate alarak belirlediği caydırıcılık çarpanı uygulamasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

CJEU’nun kararının şahsen önemli olduğunu düşündüğüm sonuçları şu şekildedir:

1.       Birleşme devralmalar öncesinde hedef şirket için yapılan “Due Diligence” sürecine mutlaka rekabet hukuku tecrübesi olan kişiler de katılmalıdır.
2.       Bu sayede hedef şirket ve hedef şirketin faaliyet gösterdiği sektörün rekabet hukuku karnesi ortaya konulabileceği gibi, süreç içinde hedef şirket yetkilileri ile yapılan görüşmelerde olası rekabet ihlallerinin tespit edilmesi ve karşı karşıya olunan riskin görülmesi mümkün olacaktır.
3.       Bağımsız bir teşebbüsken rekabet ihlali içinde olan bir şirketin devralındıktan sonra ihlale devam etmesi durumunda, verilecek olası cezanın hesaplanmasında dikkate alınacak % 10’luk ceza üst limiti, devralma tarihinden önce sadece şirketin kendi gayri safi gelirlerinin; devralma tarihinden sonra da devralan holding şirketinin gelirlerinin üzerinden hesaplanacaktır. CJEU'nun bu yorumu, devralan taraf konumunda olan şirketlerin Due Diligence aşamasında hukuki belirliliğini artıracaktır. Bu sayede daha kesin bir ceza riski değerlendirmesi yapılabilecektir.
4.       Burada ilginç olan konu, örneğin 10 senelik bir kartelin ilk 5 yılını X holding çatısı altında, kalan 5 yılını da Y holding çatısı altında geçirmiş bir hedef şirkete verilecek cezanın % 10’luk üst limitinin hesabında, CJEU’nun kararı ışığında ilk 5 yıl için X, ikinci 5 yıl için de Y holdingin gayri safi gelirleri kullanılması konusu olacaktır.
5.       Devir alınan hedef şirketin eskiden de bir holding şirketi olması durumunda, rekabet otoritesi tarafından verilebilecek para cezası miktarının % 10'luk üst limitinin, hedef şirketin tüm gayri safi gelirinden dahi büyük olabilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır. 
6.       Caydırıcılık çarpanı, verilen para cezalarının miktarını artıracak önemli bir unsur olarak varlığını devam ettirecektir.

ÜÇ KATINA KADAR TAZMİNAT TALEBİM (3)

Herkese Merhabalar,

Hepinizin bildiği gibi Rekabet Kurulu'nun Türk bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 banka hakkında Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle 08.03.2013 tarihide idari para cezasına hükmetmiş ve kararın detaylarını bize sunan gerekçeli karar 15.7.2013 tarihinde yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, rekabet ihlali yapan ve Rekabet Kurulu’nun idari para cezası verdiği 12 bankadan birisi olan ve ihlalin devam ettiği tarihlerde taşıt kredisi kullandığım Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. (“Davalı”) hakkında, rekabet ihlalin gerçekleştiği dönemde kullandığım taşıt kredisi nedeniyle ödediğim yüksek faizden kaynaklanan zararımın tazmini amacıyla RKHK'nın 57inci ve 58inci maddelerine dayanarak Anadolu 17. Asliye Ticaret Mahkemesinde  tazminat davası açmıştım.

Davanın bugüne kadar ki süreci şu şekilde gelişmiştir:

1)    Dava açılış tarihi-1.8.2013.

2)    Dosya üzerinde incelemenin tamamlanması-2.8.2013

3)    Tensip Tutanağının tarafıma tebliği-21.8.2013

4)    Ara Karar Verilmesi-2.9.2013

a.       Davalı vekili 28.8.2013 tarihli dilekçesinde, HMK 127. maddesi uyarınca sahip olduğu 2 haftalık süreye ek olarak 1 aylık ek süre talep etmiş ve talep Mahkemece kabul edilmiştir.

5)    Davalı vekilin dilekçesinin tebliği ve dilekçedeki ana unsurlar-7.10.2013

a.       Dava haksız ve hukuki dayanaktan yoksundur ve reddi gerekir.

b.      Yetki itirazı vardır. Davanın yetkili mahkemesi İstanbul Çağlayan’dır.

c.       Taşıt Kredilerine uygulanan faiz konusunda müvekkile isnat edilen herhangi bir ihlal yoktur. Müvekkil bu nedenle davalı sıfatına sahip değildir.

d.      Rekabet Kurulu kararına açılan iptal davasının kesinleşmesinin HMK 165 gereğince bekletici mesele yapılması gerekir.

e.       Haksız fiilden doğan tazminat sorumluluğu şartları oluşmamıştır.

f.       Davacı, müvekkilin RKHK kapsamında bir ihlalde bulunduğunu ispat etmek durumundadır.

g.      Rekabet Kurulu kararı hukuka aykırıdır.

h.      Davacının zararı ispatla yükümlüdür ve dilekçesinde sunduğu deliller ile zararını ispat etmemiş, yanlış zeminden hareketle farazi bir hesaplama yapmıştır. Bu da davanın reddini gerektirmektedir.

i.        İlliyet bağı davacı tarafından ispat edilememiştir. Bu nedenle dava reddedilmelidir.

j.        Kartel iddiası ve üç katına kadar tazminat iddiası mesnetsizdir.

6)    Davalı vekilin cevaba cevap dilekçesinin tebliği ve dilekçedeki ana unsurlar-29.11.2013

a.       Yapılan savunmaların kabul edilmesi mümkün değildir.

b.      Kesinleşmemiş Rekabet Kurulu kararının hukuka aykırılığın tespiti için yeterli olduğu iddiası, davacının yargı kararlarını müstakilen tanımadığı anlamına gelir.

c.       12 bankanın, Rekabet Kurulu kararında belirtilen ve kredi ve mevduat faizleri pazarında vuku bulan bütün ihlallerden müteselsilen sorumlu olduğu iddiası kabul edilemez. Taşıt kredilerine ilişkin kartele ilişkin ileri sürülen Belge 6’da müvekkilin ismi geçmemektedir.

d.      Rekabet Kurulunun hukuka aykırı kararının kabul edilmesi söz konusu değildir.

e.       Bu nedenlerle dava reddedilmelidir.

7)    Ön İnceleme Tensip Tutanağının tarafıma tebliği ve dilekçedeki ana unsurlar-10.12.2013

a.       Ön incelemenin 25.3.2014 tarihinde duruşmalı olarak yapılmasına,

b.      Henüz sunulmayan belgelerin sunulması için taraflara 2 haftalık süre verilmesine karar verilmiştir.

8)    Ön İnceleme Tutanağının tarafıma tebliği ve Karardaki ana unsurlar-22.4.2015

a.       25.3.2014 tarihinde belirlenen saatte celse açıldı.

b.      Dosya incelenerek yapılacak işlem kalmadığından duruşmaya son verildi.

c.       Ayrıntıları zaman darlığı nedeniyle gerekçeli kararda açıklanmak üzere;

                                                              i.      Mahkemenin yetkisizliğine,

                                                            ii.      HMK’nun 20. Maddesi uyarınca dosyanın talep halinde ya da karar kesinleştiğinde yetkili ve görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine,

                                                          iii.      HMK 331 maddesine göre harç, masraf, ve vekalet ücreti konusunda yetkili mahkemece karar verilmesine dair tebliğden itibaren 15 gün içinde yargı yolu açık olmak üzere davacı ve davalı vekilin huzurunda karar verilmiştir.

9)    Yargıtay 11. Hukuk Dairesine yetkisizlik kararının bozulması için başvuru ve başvuru dilekçesindeki ana unsurlar-5.4.2014

a.       , RKHK m. 57’de yer alan ve üçüncü kişilerin zararlarının tazminini öngören hükümler doktrinde de kabul edildiği üzere haksız fiil sorumluluğuna dayanmaktadır.

b.      RKHK’ya aykırılıktan kaynaklanan zararlar, zarar veren ile zarar gören arasındaki bir sözleşmeden ya da borç ilişkisinden doğmamaktadır.

c.       Oluşan zarar herkese karşı yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüğün ihlalinden ve teşebbüslerin hukuka aykırı eyleminden kaynaklanmaktadır.

d.      Rekabet ihlalinden kaynaklanan zararlarda zarar veren ile zarar gören arasında bir borç ilişkisi olmadığından ve olsa bile zararın kaynağını herkese karşı yerine getirmesi gereken bir yükümlülüğe aykırı davranılması oluşturduğundan, bunun bir haksız fiil sorumluluğu olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 

e.       Davalı da dilekçesinde rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat davalarında haksız fiil sorumluluğuna dayanılarak tazminat talep edildiğini kabul etmiştir.

10)   Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Kararının tarafıma tebliği ve Karardaki ana unsurlar-4.11.2014

a.       RKHK’ya aykırılık teşkil eden eylemler bir haksız fiil çeşididir.

b.      6100 sayılı HMK’nın 16’ıncı maddesi uyarınca haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir.

c.       Bu durumda, 17. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından HMK’nın anılan maddesi gözardı edilmek ve davalının merkez adresi nazara alınmak suretiyle yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.

d.      Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

11)  Davalının Karar Düzeltme talebini içeren dilekçenin tarafıma tebliği-23.12.2014

12)   Davalının Karar Düzeltme dilekçesine cevap-05.01.2015

13)   Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Kararının tarafıma tebliği ve Karardaki ana unsurlar-02.07.2015

a.       HMK’nın 440. Maddesi 3. Fıkrasının 3 numaralı bendi uyarınca görevsizlik, yetkisizlik, hakimin reddi, dava veya karşılık davanın açılmamış sayılması, davaların birleştirilmesi ve merci belirtilmesi kararlarının onanmasına veya bozulmasına karşı karar düzeltmesi talebinde bulunulamaz.

b.      Anılan sebeple, davalı vekilin karar düzeltme dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

Yukarıdaki aşamalardan da görülebileceği gibi, tazminat davasının yaklaşık 2 yıllık bir süreç sonucunda ancak yetkisizlik itirazı kısmı çözülebilmiştir. Şayet Kapatılan 17. Asliye Ticaret Mahkemesi kararında direnmez ise, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin verdiği kararı sonrasında davanın esasına geçilmesi ve tarafıma bir duruşma günü verilmesini beklemekteyim.

Konuya ilişkin yeni gelişmeler olduğunda sizlerle tekrardan paylaşacağım.

Görüşmek üzere…